Sentencia CIVIL Nº 866/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 607/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 607/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2181/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 866
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 13 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 607/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 2181/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Anselmo , representado por la procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro y defendido por la
letrada Dª Carmen María Leyva Ruiz; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo
González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Anselmo frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogacion de hipoteca y novacion modificativa de prestamo hipotecario de fecha de 29 de septiembre de 2011,otorgada ante el Notario D. Pablo De Blas Pombo, al num. 1290 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 2.164,56 euros, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de junio de 2019 y, formado rollo, por providencia de 4 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 3 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo de 29 de septiembre de 2011 y se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula más el interés legal desde la fecha de cada cobro.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo impugnada y condenando a la entidad a devolver al actor la cantidad de 2164,56 €.

Frente a dicha resolución, ambas partes formulan recurso de apelación. La parte actora alega error en la valoración de la prueba con relación al acuerdo privado de 14 de octubre de 2014 e incongruencia de la sentencia. La parte demandada formula recurso de apelación alegando el carácter negociado de la cláusula impugnada, cuyo consentimiento y conocimiento fue reiterado en el contrato privado suscrito por las partes, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia, asimismo, invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones.

Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- La primera de los pronunciamientos impugnados en el recurso de apelación formulado por la parte actora es el relativo a la declaración de validez del contrato privado suscrito por las partes el 14 de octubre de 2014 por el que se modificaba el tipo de interés, aplicando un tipo fijo del 3,25% hasta el mes de marzo de 2017 y se suprimía el tipo mínimo.

La recurrente sostiene que no sería válido cualquier pacto de renuncia contenido en el mismo y que, en todo caso, el contrato privado no tiene eficacia convalidante. Esta sala conviene con la demandante en que, en la medida que no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Ahora bien, no cuestionándose que las cláusulas del contrato privado aportado junto a la contestación a la demanda están prerredactadas por la entidad financiera, para declarar la ineficacia del contrato la parte actora debería haber invocado las razones que determinan que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 3,25 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Si bien no procede estimar el primero de los motivos de apelación, tiene razón la actora cuando sostiene que las pretensiones objeto de su demandada han sido estimadas sustancialmente pues, junto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo, la pretensión de condena se limitó a la devolución de lo cobrado indebidamente desde la firma de la hipoteca hasta el momento en que dejó de aplicarse. Por otro lado, la actora se mostró conforme en el acto de la audiencia previa con los cálculos aportados por la demandada que son los asumidos en el fallo de la sentencia. Por tanto, sin perjuicio de que en los fundamentos de derecho se cuestionara la eficacia del contrato privado, esta pretensión no formaba parte del objeto de la demanda, por lo que debe considerarse que se ha producido una estimación sustancial de la demanda con las consecuencias derivadas en materia de costas conforme al art. 394.1 LEC.



TERCERO.- Por su lado, en su escrito de apelación, Bankia discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida alegando que la cláusula impugnada fue negociada y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

Para analizar el carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' La parte recurrente sostiene que la cláusula impugnada fue negociada al haber consentido la parte prestataria su inclusión tal y como se refleja en el contrato privado suscrito el 14 de octubre de 2014. Este argumento es insuficiente para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, no existiendo ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. En todo caso, este tribunal ya se ha pronunciado en otras ocasiones (sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018) sobre la ausencia de efectos de estos incisos introducidos de manera sorpresiva en los contratos privados suscritos con las entidades de los que no cabe inferir que efectivamente los prestatarios tuvieran pleno conocimiento de la cláusula suelo y que recibieran la información previa necesaria.

La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

CUARTO.- Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión adoptada por la magistrada a quo al considerar esta sala que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por otro lado, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.



QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia Por otro lado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas del recurso a la entidad financiera demandada al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la Sentencia de 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2181/2017 reformando la misma en el sentido de considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente debiéndose condenar a la entidad demandada al abono de las costas causadas en primera instancia.

Con relación a las costas del recurso, no procede imponerlas a la parte actora con devolución del depósito constituido para recurrirá imponiéndolas a la parte demandada con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.