Sentencia CIVIL Nº 866/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1584/2017 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0005134
Recurso de Apelación 1584/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
871/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Ángela
Procuradora: Doña Inmaculada Guzmán Altuna
Apelado/Demandado: DON Cecilio
Procuradora: Doña María José Rodríguez Jiménez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 866/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys __ __ /
En Madrid, a 25 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 871/2015, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Ángela , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Guzmán Altuna.
De otra como apelado, Dº. Cecilio , representado por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Jiménez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Procurador Don Carlos Sáez Silvestre en representación de Doña Ángela , defendida por la Letrado Doña María Torres Lería Escauriaza frente a Don Cecilio representado por la procuradora Doña María José Rodríguez Jiménez y defendido por la Letrada Doña María Jesús Sánchez Sánchez así como estimo parcialmente la demanda presenta por Don Cecilio representado por la procuradora Doña María José Rodríguez Jiménez y defendido por la Letrada Doña María Jesús Sánchez Sánchez contra Doña Ángela , defendida por la Letrado Doña María Torres Lería Escauriaza y representada por el procurador Don Carlos Sáez Silvestre y, en consecuencia: 1º.- Se atribuye la patria potestad de los dos hijos menores de edad llamados Gabino y Eloy a los dos progenitores con ejercicio conjunto de la misma.

2º.- Se atribuye la guarda y custodia de los mismos de forma compartida.

Dicha custodia se ejercerá por periodos alternos semanales, iniciándose cada uno de estos periodos el lunes a la salida del colegio de los niños y finalizando el lunes siguiente a la entrada del colegio. De forma que, al progenitor a quien corresponda iniciar el periodo de estancia semanal con sus hijos, los recogerá a la salida del colegio, finalizando la permanencia con sus hijos el lunes siguiente en que los dejará en el colegio al inicio de la jornada escolar, recogiéndolos por la tarde a la salida del colegio el progenitor que inicie la semana de convivencia con sus hijos y así sucesivamente Los hijos convivirán con sus padres en los respectivos domicilios de estos.

El progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica de aquellos con el otro progenitor, al menos una vez al día, respetando siempre los horarios de descanso y estudio.

Asimismo, el cada semana, el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de los dos menores desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, debiendo recoger y entregar a los menores en el colegio y domicilio donde vayan a pernoctar, respectivamente.

Durante los periodos vacacionales escolares de los menores, quedará suspendido el régimen habitual de custodia compartida.

En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen de permanencias y estancias: - En Navidad , los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con la madre, alternándose dichos periodos. El primer periodo se iniciara a la salida del colegio del último día lectivo y finalizará el día 30 de diciembre a las 20:30 horas. El segundo periodo comprenderá desde las 20:30 del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo en que el progenitor a quien corresponda les llevará al colegio.

El día de Reyes los menores podrán pasar con el progenitor a quien no le correspondiere permanecer en cumplimiento del régimen de visitas, desde las 16:00 a las 20:30 horas efectuándose la entrega y recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los niños en ese momento.

En caso de desacuerdo, elegirá el padre en los años pares y la madre en los años impares el periodo que desee disfrutar con sus hijos.

- En Semana Santa, en defecto de acuerdo, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

El periodo comenzará el último día lectivo a la salida del colegio, finalizando el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- Las vacaciones de verano comprenderán desde el último día lectivo a la salida del colegio las vacaciones escolares de los menores hasta el primer día lectivo por la mañana distribuyéndose del siguiente modo: - Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:30 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:30 horas del día 30 de junio hasta las 20:30 horas del día 16 de julio.

- Desde las 20:30 horas del día 16 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio.

- Desde las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto.

- Desde las 20:30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto.

- Desde las 20:30 horas del día 31 de agosto hasta las 9: 00 horas del primer día lectivo en que el progenitor a quien corresponda los dejará en el centro escolar.

En caso de discrepancia, el padre elegirá en los años pares y la madre en los años impares el periodo vacacional estival elegido, teniendo como obligación el progenitor que ostente el derecho de elegir la de comunicar fehacientemente el periodo vacacional estival a escoger al menos con DOS MESES de antelación a la fecha de inicio del mismo.

Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de sus hijos menores sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

Durante las vacaciones se mantendrá la comunicación entre los menores y el progenitor que no los tenga consigo, debiendo facilitarse mutuamente los lugares de destino elegidos para disfrutar de las vacaciones con sus hijos.

Las recogidas de los hijos para cambiar de periodo se efectuarán en el domicilio del que finaliza el mismo.

3º.- Cada progenitor asumirá los gastos de sus dos hijos durante el periodo de tiempo en que estén en su compañía, y asimismo, se fija en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Cecilio , la cantidad de NOVENTA EUROS MENSUALES POR LOS DOS HIJOS (90 € MENSUALES EN TOTAL) que, a tal efecto, deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª Ángela . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

Don Cecilio deberá abonar, además, el 56 % de los gastos extraordinarios que se devenguen por los dos hijos menores en los términos descritos en el fundamento tercero de la presente resolución.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Ángela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Cecilio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Ángela , actora a su vez demandada en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Gabino y Eloy , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 21 de marzo de 2.017, interesando de la Sala se atribuya la custodia exclusiva a la madre, con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.



SEGUNDO.- Teniendo en consideración que es objeto de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida al estudio del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la guarda de Gabino y Eloy , según viene establecida en la sentencia impugnada, instaurada compartida por semanas, de lunes a lunes, entre ambos progenitores.

Las razones en que se funda la recurrente no pueden bastar en el presente para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 14 de marzo de 2.017, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, cuando Gabino y Eloy , convenientemente vinculados a uno y otro progenitor (ambos perfectamente capacitados para el ejercicio de la responsabilidad parental, así como conocedores por igual de las necesidades de los menores), se encuentran perfectamente adaptados a la situación post- ruptura, habiendo establecido hábitos y normas adecuadas a sus edades respectivas en cada entorno, viviendo satisfactoriamente el tiempo compartido con los padres y mostrando interés en permanecer más tiempo con Dº. Cecilio del que tenían desde el dictado del auto de medidas provisionales.

Se ha emitido en el supuesto de autos dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, viene fechado a 14 de diciembre de 2.016 y obra a los folios 256 a 270 de lo actuado.

Expresan meritadas peritos que ambos progenitores han mantenido aislados a los menores del conflicto parental, lo que excluye la afirmación al respecto contenida en el escrito de recurso, como queda descartada la supuesta diferencia de estilos educativos, discrepancias y conflictos, toda vez que en dicho informe se hace referencia a la sintonía entre ambos en relación a los intereses de los hijos y a la positiva descripción realizada por cada uno del otro.

A nada determinan las alegaciones vertidas en orden a actitud amenazante por parte del padre, a la separación de economías o a las diferencias de trato que para Gabino supongan un agravio comparativo, pues se refieren por primera vez en el escrito de recurso, sin que fueran expuestas a repetidas peritos ni detectadas por estas, bien al contrario, las distinciones entre hijos se imponen por la decisión unilateral de la progenitora de asumir en solitario una nueva maternidad, debiendo ser ella misma quien amortigüe el impacto emocional de tal hecho y no el padre.

El perfil psicológico de Dº. Cecilio queda fuera de toda duda a la vista del resultado de las pruebas que se le aplicaron, en el mismo no concurre indicador negativo, patología ni desajuste, sus habilidades parentales son óptimas, dispone de infraestructura, medios económicos, flexibilidad horaria para dedicarse a los niños igual que la madre, sintiéndose los menores queridos, cuidados y atendidos en ambos entornos, viviendo satisfactoriamente la experiencia compartida con los dos progenitores.

Las dificultades de relación, que aun de existir, en el supuesto más favorable a la tesis de la recurrente, no trascienden negativamente a los descendientes, no pasarán de ser las propias de toda situación de ruptura de la pareja, sin que en el supuesto que enjuiciamos, al margen de exageraciones, se adviertan significativas, no median denuncias, no pudiendo valorarse las diferencias interpretativas en otro marco que en el del recurso y propiciadas por la madre en aras a satisfacer su pretensión de custodia exclusiva, siendo lo previsible que finalicen al culminar el proceso. No se advierten tampoco faltas de respeto, ubicadas por la recurrente en el contenido del escrito de contestación a la demanda, que, con independencia de la sensibilidad individual de cada sujeto, no tienen más valor que el propio del derecho a la defensa.

No cabe aquí hablar de separación de hermanos, toda vez que Gabino y Eloy , menores aquí afectados, no han sido separados el uno del otro; tampoco se ven apartados de la hermana de vinculo sencillo, toda vez que se relacionan con ella en los tiempos equitativos en que la madre ejerce la custodia.

El informe del Ministerio Fiscal no es vinculante, no obstante, a mayor abundamiento, ahora en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 25 de septiembre de 2.017, sin duda por entender que la custodia compartida ampara el superior interés de los menores.

El hecho de que la madre haya sido cuidadora principal en un pasado no puede excluir en este caso la custodia compartida, acorde al actual criterio del Tribunal Supremo, en las condiciones de esta concreta familia, en la que concurren todos los requisitos para la corresponsabilidad parental de Gabino y Eloy , a quienes esta dinámica de organización les proporciona indudable bienestar y clima de estabilidad y seguridad, así como la equidistancia de la vinculación afectiva y el apego con ambas figuras.

En consecuencia, un proyecto de custodia exclusiva resulta no conveniente y deficitaria en la dinámica de esta familia, resultando perfectamente viable la custodia compartida que se enjuicia, y además por semanas, de lunes a lunes, como modelo que revela la práctica y experiencia más positivo y beneficioso al desarrollo de Gabino y Eloy , atendidas su edades y demanda de permanecer con uno y otro padre, a desarrollar en los respectivos domicilios de los progenitores, próximos entre si y cercanos al colegio de los menores.

La Juez de primer grado, atendiendo al concreto panorama de esta familia, expuesto en fundamentos jurídicos modulados, sensibles, sensatos y razonables, se decanta por la custodia compartida teniendo en consideración principalmente el superior interés de Gabino y Eloy , que queda mejor amparado con la presencia igualitaria de ambas figuras en sus vidas, de manera lo más parecida posible a como aconteciera constante la convivencia pacífica y al tiempo de la post-ruptura, repartiendo su tiempo disponible entre uno y otro progenitor en espacios cronológicos equitativos, paritarios y modulados, garantizándoles la adecuada referencia de las dos figuras, de cuya presencia precisan de manera similar para la consecución de la plena estabilidad personal, escolar, familiar, social y de todo orden, así como para su crecimiento como personas, careciéndose por la Sala de razones serias, objetivas y fundadas para sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la madre de ostentar en exclusiva la custodia de estos niños.

Procede por todas las razones expuestas la confirmación de la sentencia apelada, con lógica desestimación del recurso, sin que se acredite por la recurrente error en la valoración del material probatorio obrante en autos en que pueda haber incurrido la Juez de origen, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, resultando acorde además la decisión discutida a las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencias de 25 y 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2.013, o de 16 y 20 de septiembre de 2.016 (sentencias 545, 551 y 553), entre otras muchas.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ángela frente a la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.017, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos por aquella contra Dº.

Cecilio bajo el número 871/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1584-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe