Sentencia CIVIL Nº 866/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1437/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 230 DE 2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1437 DE 2018.

SENTENCIA Nº 866/19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a siete de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio número de 2017 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de Doña María representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Doña Rosa María López Ríos, contra Don Juan Pedro representado en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don Luis Pellicer Ibaseta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 230 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de Doña María frente a Don Juan Pedro, acuerdo modificar la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010 en los siguientes extremos:

1.- Se procede a la privación de la patria potestad de la hija menor Palmira a Don Juan Pedro, de manera que en lo sucesivo será ostentada por Doña María.

2.- Se acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido a favor de Don Juan Pedro.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la Sentencia que, estimando íntegramente la demanda formulada de contrario, acuerda la privación de la patria potestad sobre su hija menor Palmira, acordando también la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 7 diciembre de 2010, e interesa la estimación de su recurso y la consiguiente desestimación íntegra de la demanda rectora de este procedimiento, o subsidiariamente, que no declare haber lugar a la retirada de la patria potestad y que acuerde que el régimen de visitas se desarrolle bajo la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, y alega en apoyo su petición error en la apreciación de la prueba infracción de los artículos 154.2 y 170 del Código Civil, dado que, aunque reconoce el incumplimiento en el pago de la pensión, éste se ha debido a circunstancias ajenas a la voluntad del apelante, como han sido situaciones de empleo y precariedad, y en segundo lugar no se ha mantenido de forma continuada en el tiempo, ya que cualquier impago no puede provocar la adopción de una medida excepcional que sólo puede adoptarse en situaciones de incumplimiento grave. Igualmente aprecia infracción de lo dispuesto en el artículo 92 en relación con el artículo 154.1, ambos del Código Civil, en cuanto a la suspensión del régimen de visitas, entendiendo que los síntomas evidenciados por la menor se debe a que ha actuado bajo presión inducida, y que aunque los Jueces tienen una amplia facultad discrecional para decidir sobre esta materia, no es menos cierto que la interrupción del vínculo paterno marcará de por vida la menor que se verá condenada a afrontar su futuro sin su padre, no encontrándose en toda la Sentencia alegación a un peligro concreto y real para la salud de la menor que pudiera justificar la decisión acordada.

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o regulador de medidas relativas a guarda, custodia y alimentos de parejas no casadas, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Aplicando esa doctrina al caso controvertido, debemos partir de dos consideraciones preliminares de diferente naturaleza, índole y alcance a los efectos resolutorios de la cuestión a analizar, a saber: 1ª) Que, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia. y 2ª) Que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891, 25 de junio de 1923, 3 de marzo de 1950, 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984, así como en las más recientes de 23 de julio de 1987, 30 de abril de 1991, 18 de octubre de 1996, 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002, disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1996-, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

TERCERO.- Asimismo hay que tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios a la atribución de la guarda y custodia y ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado artículo 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

CUARTO.-Estimamos que en el presente caso sí se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, al haber quedado acreditado que el progenitor no custodio no ha cumplido con su obligación de pago de alimentos de la menor, a pesar de contar en los primeros años con un negocio propio gestionado por el mismo, habiendo sido condenado por delito de abandono de familia, donde se relata que contaba con bienes suficiente para hacer frente a la pensión de alimentos en su día establecida, y además, por otro lado, por el equipo técnico también se informa que procede la aplicación de la privación de la patria potestad puesto que ha existido una dejación por parte del demandado no sólo de su deber en el aspecto económico, sino también en el afectivo, y tal como ha manifestado la menor le tiene miedo a su padre. Respecto de la privación de la patria potestad conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 que declara: ' El art. 170 del Código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala así lo manifestó, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1993 , pero se deduce de su lectura que se está ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899 ; 28-1-1.918 ; 26-6-1923 y 11-10-1 .991), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sustituyó en la reforma de 1981, en el sentido de que concedía una facultad a los órganos de instancia para la privación de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia también, pero añadiendo que el uso de esa facultad está sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.'

Y la Sentencia el Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 señala:

' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Ala hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.'

En el presente caso, ha quedado acreditado un incumplimiento grave por el padre de sus deberes para con sus hija, al haberse desentendido de la misma, de lo que no puede ser mejor exponente la condena que ha recaído sobre él por el delito de abandono familia, por lo que no existe duda de que el impago de la pensión no se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del apelante, pues el tipo delictivo lo constituye el que dejaré de cumplir pudiendo hacerlo los deberes inherentes a la patria potestad, y por ello estimamos que lo procedente es la privación de la patria potestad de la hija menor al apelante, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de la hija -dada la desidia del padre-, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, ya que las alegaciones del recurso no desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada, que se basa en la mala relación del padre con la hija, que ha llegado a tomarle miedo a su progenitor, lo que no es negado tampoco en el recurso por el apelante, que pretende achacarlo al hecho de las malas relaciones entre los progenitores y a que la hija común es predispuesta en contra del progenitor no custodio, por lo que la privación de la patria potestad, no se basa, como parece sostener la parte apelante, en el hecho de que la misma suponga un peligro para la menor, sino en el incumplimiento más absoluto de los deberes inherentes a la patria potestad por el hoy apelante. Por ello, resulta procedente la privación de la patria potestad del padre y la atribución de su ejercicio exclusivo a la madre, en los términos expuestos en la Sentencia apelada, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del la hija, que ha de prevalecer sobre cualquier otro

QUINTO.-Resta por analizar la pretensión de supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Y en este caso, interesando la privación de la patria potestad, así será acordado firmando en ese extremo la resolución apelada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 declara: 'Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 ) autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.' En cuanto al régimen de visitas, hemos de aplicar por tanto el principio de favor filii al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, de forma tal que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. En el presente caso, habida cuenta de que, como bien dice la sentencia apelada, se observa en la menor sentimientos de miedo y temor hacia la figura paterna, así como vivencias de cuando estaba en su compañía que han provocado un rechazo absoluto a la figura paterna, no valorando ningún aspecto positivo de su padre, y que éste no dispone de una vivienda, ni de medios económicos para atender a la hija común durante un hipotético régimen de visitas, hasta el extremo de que siempre permanecían en el domicilio del abuelo materno, hasta que el mismo se negó a que acudiera el demandado y terminado acudiendo exclusivamente la menor. Habida cuenta que esta visión acerca de la figura paterna no ha mejorado con el tiempo, negándose la hija común a tener ningún tipo de relación con su padre y mostrando auténtico miedo a posibles represalias después de haberle contado a su madre todo lo que estaba sufriendo después de las experiencias vividas, que desde el punto de vista de la menor han sido absolutamente negativas, no parece prudente en interés de la menor, reanudar un régimen de visitas, ni siquiera tutelado en el Punto de Encuentro Familiar, en base a dichas manifestaciones de la menor, ya que forzar un régimen de visitas de la niña con su padre podría resultar altamente perjudicial para la misma, tal como ha informado el equipo técnico de los Juzgados.

SEXTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Bueno Guezala en nombre y representación de Don Juan Pedro debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 230 de 2016, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.