Sentencia CIVIL Nº 866/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 493/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 493/2021

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3.061/2017

PONENTE SR. LOPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 866

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Granada a 22 de Diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 493/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 3.061/2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Eulogio, representado por la Procuradora Dª. María José Ruiz López y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Ramos Pedregosa; contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., representado por la Procuradora Dª. María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO parcialmentela demanda interpuesta por Dº Eulogio, representado por la Procuradora Dº María José Ruiz López, frente CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora, Dª Mª del Rosario Jiménez Martos, DEBO:

A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho por abusividad las Cláusulas Séptima y Octava, del contrato de fecha 29 de mayo de 2006, formalizado en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ante la Notario de Granada, Dª María Eugenia Rubio Gómez, bajo nº 559 de su Protocolo, relativas a gastos a cargodel prestatario e interés de demora; de conformidad a los fundamentos de la presente resolución. NO HA lugara declarar la nulidad de la clausula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable, cláusula 'suelo'.

B) CONDENAR y condenoa la entidad CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a la eliminación de las citadas clausulas del contrato de préstamo reseñado en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.

C) CONDENAR y condenoa la entidad CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C a abonar a la parte actora, la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (676,91€ = 50 Notaría, 100% Registro y 100% Gestoría), incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576 LEC, hasta su completo pago.

D) DECLARAR y declarode oficio las costas devengadas en instancia.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio frente la mercantil CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., declarando la nulidad de la cláusula 'gastos' inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de Mayo de 2006, condenando a la entidad demandada a la restitución de cantidades y desestimando la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin pronunciamiento sobre costas.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, que basa, en síntesis, en el error de hecho y de derecho respecto de la validez de la renuncia al ejercicio de acciones futuras y de la abusividad de la cláusula suelo.

La parte demandad-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso se centra en cuestionar la valoración del documento privado de fecha 13 de Octubre de 2015, en el que las partes acuerdan la supresión de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés variable del euribor más 1,45 %, sin cláusula suelo, entendiendo la sentencia recurrida que el citado contrato contiene una transacción entre las partes y una renuncia al ejercicio de cualquier reclamación.

Con fecha de 13 de Octubre de 2015 se firma un documento privado por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario, suprimiendo la cláusula suelo y manteniendo el tipo de interés variable y aumentando el diferencial, que pasa al 1,45 %, recogiéndose al final del citado documento que el prestatario:

'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

En un caso similar al de autos, esta Sala ha dictado la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que, al tratarse de un supuesto idéntico al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:

'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.

Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.

Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .

Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .

En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".

En el caso de autos el diferencial aumenta hasta el 1.45 puntos. En lo demás, el caso es idéntico al de la sentencia de esta Sala antes reproducida.

TERCERO.-La entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales,y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

En relación con la cláusula suelo inserta en la escritura de 29 de Mayo de 2006, se dice en la misma que:

'una vez transcurrido el interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 2,75 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Dicho límite no se contiene en un apartado específico, la cláusula suelo se introduce de un modo secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés, índice de referencia, etc. Las condiciones recogidas no muestran ninguna experiencia financiera del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, como luego se verá, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de laduración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Estamos en presencia ante un tratamiento impropiamente secundario de la cláusula suelo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:

'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

No se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, sin destacarse la estipulación como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin significar su trascendencia, al darle un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés variable aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia. No consta ofrecida información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le dio además un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, la existencia de un interés variable, apareciendo destacado el tipo de referencia y el diferencial, que aparece reflejado de modo principal, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente secundario de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que por debajo del 3,75 % no se beneficiaria de la bajada.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas causadas en la primera instancia deberán serles impuestas a la parte demandada ( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre S.M El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D. Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada con fecha de 19 de Febrero de 2021 en los autos de juicio ordinario número 3.061/17, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Mayo de 2006.

B) Condenar a la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a la eliminación de la cláusula suelo, y a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario referida hasta su efectiva eliminación, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada cobro.

C) Imponer a la parte demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. las costas causadas en la primera instancia.

D) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.