Sentencia Civil Nº 867/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 512/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00867/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 512/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1038/2009

DEMANDADO/APELANTE: COMPAÑÍA URBANIZADORA DE LOFTS S.A.

PROCURADORA: Dª. TERESA UCEDA BLASCO

DEMANDANTES/APELADOS: Dª. Irene Y D. Ezequias

PROCURADORA: Dª. GLORIA MESSA TEICHMAN

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 867

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1038/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 512/2010, seguido entre partes, de una como demandada-apelante COMPAÑÍA URBANIZADORA DE LOFTS S.A. representada por la Procuradora Dª. TERESA UCEDA BLASCO, y como demandantes- apelados D. Ezequias y Dª. Irene representados por la Procuradora Dª. GLORIA MESSA TEICHMAN, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Messa Teichman en nombre y representación de Dª. Irene y D. Ezequias frente a Compañía Urbanizadora de Lofts S.A. representado por la Procuradora Sra. Uceda Blasco: 1º) Declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 17 de junio de 2004 que tenía por objeto la unidad inmobiliaria NUM000 sita en la planta NUM001 del edificio en construcción sito en la AVENIDA000 NUM002 Polígono Unidad de Gestión EE " DIRECCION000 " (parcela NUM003 ) de San Sebastián de los Reyes y las plazas de aparcamiento NUM004 y NUM005 ubicadas en su planta NUM006 , por incumplimiento de la demandada vendedora. 2º) Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar a los demandantes la cantidad de 69.000 euros, entregados en su momento a la vendedora como parte del precio. 3º) Condeno a la demandada a pagar otros 3.662,67 euros en concepto de intereses de demora desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta esta sentencia, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago. 4º) Condeno a la demandada al abono de las costas" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMPAÑÍA URBANIZADORA DE LOFTS S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la acción ejercitada por la representación de Dª. Irene y D. Ezequias , contra Compañía Urbanizadora de Lofts, SA, instando la resolución del contrato de compraventa de fecha 17/6/04, de la unidad inmobiliaria nº NUM000 sito en la planta NUM001 del edificio en la AVENIDA000 NUM002 , Polígono Unidad de Gestión EE " DIRECCION000 " de San Sebastián de los Reyes, y de dos plazas de aparcamiento ubicadas en la misma edificación, por incumplimiento del plazo de entrega en la fecha convenida e igualmente por contravención del proyecto y de la memoria de calidades. Instando igualmente la actora, la condena a los demandados a la restitución de la cantidad de 69.000€, entregados a cuenta por los actores a la vendedora, más sus intereses legales desde el 27/1/09 fecha de la interpelación extrajudicial, hasta su completa restitución.

Interpone recurso de apelación Compañía Urbanizadora de Lofts, SA.

TERCERO.- Por la representación de Compañía Urbanizadora de Lofts, SA, se interpone recurso de apelación, alegando que la causa del retraso en la entrega de la finca adquirida, fue la demora por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en la obtención de la licencia de primera ocupación.

La propia apelante, ya apunta que esta causa del retraso no fue alegada en la contestación, según su representación por causas ajenas y desconocidas al despacho profesional. Se constata que estas razones no fueron alegadas ante el Juzgado de Primer Grado, porque no se presentó por la demandada su contestación a la demanda, siendo declarada en rebeldía.

Tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

En consecuencia nos encontramos ante la introducción de una argumentación ex novo en esta alzada, como es alegar como causa de oposición, la posible responsabilidad en la demora del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en la concesión de la licencia de primera ocupación, como razón justificadora del retraso en la entrega del loft y los garajes a los demandantes.

Es evidente que la apelante esta oponiendo hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor, lo que le está vedado según la doctrina expuesta, dada su condición de rebelde y su comparecencia precluido el trámite de contestación a la demanda. Y tratándose de argumentaciones que no constan planteadas en la impugnación inicial siendo introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de « cuestión nueva » y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

CUARTO.- Debe señalarse que en todo caso, el ahora apelante tampoco con su actividad adveraticia ha probado en modo alguno, la inexactitud de las alegaciones de la demandante, en cuanto al retraso en la entrega del loft y garajes, puesto que consta en la estipulación quinta del contrato de compraventa como plazo de entrega, el de veinticuatro meses a partir de la licencia municipal de obras, la cual figura concedida el 19/4/04, y en fecha 19/4/06, esto es transcurrido el plazo acordado, el edificio se encontraba aún en construcción.

A mayor abundamiento, el hecho de la concesión de la licencia de ocupación el 18/4/07, con retraso por el Ayuntamiento, no se ha probado por la recurrente sea imputable a dicha corporación, pues no se ha aportado prueba alguna que evidencie tal alegato. Correspondiendo a la entidad CULSA como promotora, y principal beneficiario económico del proceso constructivo, asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial, para el caso de que concurran circunstancias normalmente previsibles que incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, incluida la tardanza en la concesión de la Licencia de Primera Ocupación, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

En este sentido se pronuncia mayoritariamente la Jurisprudencia en casos similares, pudiendo citar a título de ejemplo la S. A.P. Alicante de 19.Oct.2009 , que razona: "Y a estos efectos debe partirse de una afirmación con fundamento en el art. 1258 Cc .: el inmueble de ser entregado en condiciones aptas para su destino natural o pactado, que también comprende la inexistencia de obstáculos administrativos que impidan el destino o finalidad pactados, (así, Ss. T.S. 10.Jul.1984 y 18.Dic.1984 ); es decir, el vendedor ha de entregar el inmueble con las autorizaciones administrativas básicas exigibles, esto es, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad en los casos de vivienda o licencia de apertura para los garajes.... En igual sentido se han pronunciado las resoluciones de la secc. 14ª de fecha 26.Feb.2010 y de 27.Nov.2008 de la Sección 11ª de esta Audiencia de Madrid. Doctrina que contradice de modo mayoritario, la sentencia invocada por el apelante en el alegato Tercero y último de su apelación.

En consecuencia, la demora en la entrega de la vivienda, ante la ausencia de licencia de primera ocupación, en el plazo pactado, como ya hemos dicho debe calificarse, como de incumplimiento esencial de los términos del contrato, y no puede interpretarse como un incumplimiento parcial, habida cuenta que impide de modo absoluto la entrega de la cosa en estado de aptitud para servir al fin que le es propio, y por ende constituye un incumplimiento total del deber de entrega, que conlleva la resolución del contrato de fecha 17/6/04, sólo por esta causa.

Por ello procede la desestimación de este motivo del recurso, y ante la resolución del contrato que produce la demora probada en la entrega de las fincas, resultaría innecesario entrar en el estudio de los restantes alegatos impugnatorios, que pese a ello van a ser objeto de resolución.

QUINTO.- Por la representación de CULSA se cuestiona la prueba pericial aportada por la demandante, entendiendo que califica unos defectos como muy graves cuando no lo son, y siempre ha estado dispuesta CULSA a su subsanación.

En actuaciones sólo consta practicada la prueba pericial emitida por D. Indalecio , que se aporta como doc. nº 10 de la demanda, ratificada en el acto del Juicio, por lo que sus conclusiones no se han sufrido contradicción alguna, ni por pericial en contrario, ni por testifical alguna. Con lo cual el informe emitido por D. Indalecio , no han sido rebatido por medio probatorio alguno por la ahora apelante, cuyas matizaciones a la gravedad de los defectos que reseña dicha prueba pericial, tan sólo obedecen a apreciaciones subjetivas carentes de refrendo probatorio suficiente.

En el citado informe pericial, se dictamina que respecto de lo proyectado y ofertado en la memoria de las calidades y lo realmente ejecutado, existen defectos tales, como que en las paredes se había proyectado un guarnecido maestrado con yeso negro y enlucido con yeso blanco, que ha sido sustituido por pladur. O que la carpintería exterior en PVC, con hojas correderas con rotura de puente térmico, se ha cambiado por una de inferior calidad en aluminio, y sin rotura de puente térmico. O que las dimensiones de la piscina, se han reducido de 25m x 4m a 25m x 3,10m.

Defectos entre otros muchos que señala, que además de ser de difícil subsanación, implican el incumplimiento contractual de CULSA, respecto de sus compromisos constructivos adquiridos frente a los demandantes en el contrato de compraventa. Contrato, que por ello fue resuelto correctamente en la sentencia de instancia, condenando a la demandada a la restitución de las sumas entregadas por los compradores como parte del precio, y que debe ser confirmada en todos sus extremos, ante el patente incumplimiento por la apelante de sus obligaciones contractuales. Por lo que este motivo debe decaer.

SEXTO.- En cuanto a la sentencia invocada en el alegato Tercero y último de su apelación por CULSA, para justificar sus tesis, como ya hemos razonado en el Fundamento Tercero, la misma contraviene la doctrina sentada de modo mayoritario, por esta Audiencia de Madrid y otras Audiencias Provinciales, sobre el incumplimiento por retraso en la entrega de lo edificado, y por ello no puede ser tenida en cuenta.

Ante la desestimación íntegra del recurso interpuesto por Compañía Urbanizadora de Lofts, SA, lo que procede es confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

SÉPTIMO.- A tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso interpuesto por Compañía Urbanizadora de Lofts, SA, conlleva la expresa imposición de las costas del mismo a dicha apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. TERESA UCEDA BLASCO en nombre y representación de COMPAÑÍA URBANIZADORA DE LOFTS S.A., contra la resolución dictada en fecha 30 de abril de 2010, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, Juicio Ordinario número 1038/2009 de que dimana el presente rollo, procede:

1.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada de su respectivo recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.