Sentencia Civil Nº 867/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1328/2015 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0032502

Recurso de Apelación 1328/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 193/2015

APELANTE:D. Obdulio

PROCURADORA: Dña. NURIA MUNAR SERRANO

IMPUGNANTE:Dña. Yolanda

PROCURADORA: Dña. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 6 7 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 28 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 193/15 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Obdulio , representado por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano.

De la otra, también como apelante, via impugnación, doña Yolanda , representada por la Procuradora doña Montserrat Rodríguez Rodriguez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Obdulio contra Dª Yolanda , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en el establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de fecha 18 de abril de 1996, aprobado por la sentencia de divorcio dictada por este juzgado con fecha 1 de octubre de 1996 en los autos de divorcio núm. 852/1996, modificado por el acuerdo privado de los litigantes de fecha 29 de noviembre de 2000, estableciendo que, en lo sucesivo, con efectos de la fecha de esta sentencia, la cuantía de la pensión compensatoria que el actor viene obligado a satisfacer a la demandada ascenderá a la suma mensual de quinientos sesenta y cinco euros -565 €.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes, debiendo por tanto cada una abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Obdulio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Yolanda escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Obdulio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de junio de 2015 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 1 de octubre de 1996 , que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento, y reduce la pensión compensatoria a la suma de 565 € mensuales con cargo al recurrente, con efectos de la fecha de la sentencia, sin hacer expresa condena en costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero y único, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 97 , 100 , y 101 del CC . Solicita que se dicte sentencia que revoque íntegramente la de instancia y se dicte nueva sentencia acordando extinguir la prestación a doña Yolanda , y subsidiariamente que se reduzca la prestación a la cuantía de 200 € en doce mensualidades con las actualizaciones según el porcentaje en que se actualice anualmente la pensión de jubilación de don Obdulio todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Conferido traslado a la parte apelada, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del recurso, y lo impugna con un único motivo que se desestime la demanda inicial por no haber causa para ello, con expresa imposición de las costas al apelante.

Dado traslado del escrito de impugnación a la contraparte, se presenta escrito oponiéndose a la impugnación, reiterando su solicitud en el recurso.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

El art. 100 del mismo CC dispone que fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

El art. 101.1 del CC dispone que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Supuesto concreto.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En el presente supuesto se han de destacar los siguientes hechos:

1º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 1 de octubre de 1996 , aprobando el convenio regulador de 18 de abril de 1996, en los autos nº 852/96, que entre otras medidas en la estipulación CUARTA no fijaba en principio pensión compensatoria, pero en el párrafo segundo establecía 'en caso de que la SRA. Yolanda deje de percibir los ingresos que actualmente obtiene de la sociedad CONSULTING PRIME SL el SR. Obdulio entregará a su esposa la cantidad de 150.000 pts. mensuales, ... que se hará efectiva en mensualidades anticipadas antes del día 5 de cada mes, y se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año de conformidad con el IPC que publique el INE. A efectos de la vigencia de esta pensión, esta comenzará y surtirá efectos a partir del mes siguiente del que dejara de percibir ingresos de la citada empresa.

2º La realidad fue que la Sra. Yolanda fue despedida a finales de 1996 y desde entonces ha venido percibiendo la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador.

3º Se presentó procedimiento de modificación de medidas solicitando la extinción o reducción de la pensión compensatoria en los autos nº 1107/1998, dictándose sentencia el 18-5-1999 , desestimando la petición, recurrida en apelación fue confirmada por sentencia de 14 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª, no dando lugar a la extinción ni a la reducción de la pensión compensatoria.

4º Con fecha 29 de noviembre de 2000, las partes llegaron a un acuerdo de modificación de la estipulación Cuarta, comprometiéndose el Sr. Obdulio abonar a su ex esposa la cantidad de 102.000 pts. mensuales desde el 1 de enero de 2001, antes del día 5 de cada mes y se revisará anualmente con efectos de 1 de enero de cada año de conformidad con el IPC que publique el INE, el impago de cualquier mensualidad así como el retraso en el pago de las mismas implicara la vuelta a la situación anterior esto es, a la estipulación cuarta del convenio al que modifica este documento. Este acuerdo no ha sido aprobado judicialmente, pero ambas parte lo reconocen, sin impugnarlo, debiéndose de valorar y considerar valido como pacto privado.

5º Las cantidades pactadas han sido abonadas por el Sr. Obdulio , manteniéndose pacíficamente esta situación.

En la demanda que da objeto al presente procedimiento, se alegan dos motivos fundamentales, el primero que se ha producido un empeoramiento de la situación del obligado al pago al haberse jubilado con fecha 2 de enero de 2014, pasando a percibir la cantidad de 1.341,99 € y que la prestación que abona a su ex mujer asciende a 836,81 €; segunda, que en realidad no se trata de una pensión compensatoria sino de una obligación que carece de causa en virtud de lo dispuesto en el art. 1275 CC . La sentencia de instancia, tras un análisis exhaustivo de todas las circunstancias acreditadas y una acertada valoración de las mismas, concluye que no existe causa de extinción, pero sí de modificación de la pensión compensatoria, reduciendo su cuantía. Contra esta sentencia se alza el recurrente y la impugnante.

CUARTO.-Motivo del recurso y de la impugnacion.

Se interesa en primer lugar la extinción de la pensión por entender que la prestación no tiene carácter de pensión compensatoria, sino contractual. El motivo debe desestimarse, por su propio nombre se ha denominado en la estipulación cuarta, como 'pensión interconyugal', tratándose por tanto de una pensión compensatoria como se denomina en el art.. 97 y concordantes del código civil , y se desarrolla por la jurisprudencia; además, valorada conforme a las reglas de la sana critica, y de lo dispuesto en los artículos 1281 y ss, sobre la interpretación de los contratos, aunque en el primer párrafo se hace consta que no existe desequilibrio con el divorcio, en el párrafo segundo se establece este reconocimiento y esta prestación si se da la situación de dejar de percibir ingresos la esposa de la sociedad CONSULTING PRIME SL; y por ultimo porque desde el año 1996, el mismo de la sentencia la propia parte la reconoce como tal, así en el presente procedimiento la acción que se ejercita es la del art. 100 del CC , las sentencias a las que se refiere de la Jurisprudencia son todas sobre la pensión compensatoria, y en el suplico con toda claridad interesa la extinción de la pensión compensatoria o la reducción de la pensión compensatoria, sin que se desvirtué esta naturaleza por el hecho de hacerla depender del despido de la empresa que fue familiar, máxime cuando se produce a los tres meses de dictarse la sentencia de divorcio.

El art. 101.1 del CC dispone que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona', es evidente por la prueba practicada, que la Sra. Yolanda , ni ha contraído matrimonio ni convive maritalmente con otra persona, por lo que se ha de valorara si se ha extinguido o no la causa que la motivo, debiendo de valorarse si el desequilibrio existente entre las partes continua o no, para saber si ha cesado la causa que motivo fijar la pensión. Es evidente que el desequilibrio entre las partes continua existiendo, dado que el esposo obtiene en la actualidad una pensión de jubilación, y la esposa no tiene ningún ingreso, en ningún momento se fijó un límite temporal a la pensión, debiendo considerarse indefinida, y que por su edad al tiempo del divorcio de 50 años y su falta de preparación especializada, era difícil el acceso al mercado laboral, y más lo es en la actualidad en que cuenta con 71 años. Ningún argumento da la parte recurrente permita desvirtuar los fundamentos de la sentencia, debiendo de concluir esta Sala valorada toda la prueba obrante que no existe causa de extinción de la pensión compensatoria a la esposa.

Por último, se insiste por la parte recurrente en que si existe causa para modificar la pensión establecida en su momento, lo que, no se puede olvidar que ha acordado la sentencia de instancia, oponiéndose a la cantidad establecida por considerarla excesiva, alegando que la esposa no ha tenido intención de buscar trabajo, que ha vendido su piso a sus hijos, por una cantidad inferior a la del mercado y sin percibir su totalidad, que tiene en la actualidad 14 inmuebles y en sus cuentas corrientes más de 35.000 €, que no ha buscado una vivienda con menos gastos, o ha alquilado una habitación de la citada vivienda, sita en el centro de Madrid, con cinco habitaciones; mientras que el esposo se ha visto obligado a rescatar sus planes de pensiones de 25.000 y 10.000 €, no tiene vivienda en propiedad ni ahorros y ha necesitado pedir un préstamo personal para cubrir gastos de su salud. Por la parte impugnante en que no se han modificado las circunstancias y debe de mantenerse la pensión en su totalidad

Resulta acreditado que la vivienda referida de la ex esposa, le correspondió en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por el mismo importe el esposo recibió otros bienes, por tanto no puede alegarse en la actualidad, la existencia de este bien, que además ha sido la vivienda familiar de la esposa e hijos, como un hecho nuevo respecto de la económica del esposo, ya conocían las dos partes los bienes existentes y sus adjudicaciones cando establecen la pensión compensatoria, por tanto carece de importancia la venta de la vivienda a sus hijos, y la cantidad percibida por ello, el hecho es que la sigue ocupando la ex esposa. Como tampoco se valora que hizo el esposo con los bienes percibidos en la liquidación. En cuanto a los aludidos 14 pisos, se trata de 14 casas en la localidad de Navalonguilla, Ávila, cuyos valores catastrales, según la información recibida del PNJ se encuentran entre 131 y 2.456 € provenientes de la herencia de su padre, ciertamente por su valor no modifican la situación patrimonial ni económica de la ex esposa. La alegación a los gastos necesarios para atender a la salud del Sr. Obdulio , no deja de sorprender porque se pone de manifiesto su precaria situación económica en la actualidad y no parece acudir a la seguridad Social, a la que tiene derecho: por último no se acredita por el esposo el destino del préstamo solicitado.

Respecto de los ingresos del obligado al pago tenemos acreditado que en el año 2014, después de la jubilación ha obtenido unos ingresos de 21. 586,22 € a los que hay que restar el importe de 3.022,03 €, lo que nos da un neto de 18.564,19 €, y en el año 2013, último que estuvo de alta sus ingresos netos anuales fueron de 28.790,50 €.

Valoradas todas la prueba obrante, documental, interrogatorio, y visionado el CD, esta Sala ponderadas las todas circunstancias acreditadas, los acuerdos de las partes, voluntario y libremente otorgado por las partes, en la cuantía y demás condiciones consentidas por ellos, siendo conocedores de toda su situación personal, económica y laboral, sin que conste que en ningún momento fijaron una limitación temporal ni condicionaron su mantenimiento a ninguna otra razón o condición, fijándola con carácter indefinido, se ha de concluir que sigue existiendo un desequilibrio entre las partes, causa que motivó la concesión de la pensión compensatoria, sin que se aprecia en ningún momento imparcialidad en la sentencia, y existiendo una modificación de la fortuna del obligado al pago al haberse jubilado procede la reducción de la pensión, considerando equitativa la reducción obrada en la cuantía en la sentencia impugnada, que refleja aproximadamente el porcentaje de disminución de los ingresos del obligado al pago.

En cuanto a la petición de que se actualice la pensión no conforme al IPC sino al mismo porcentaje en que se modifique la pensión de jubilación del obligado al pago, no se estima necesario, ya que las pensiones de jubilación se actualizan conforme al IPEC oficial, o incluso en cantidad ligeramente superior, por ello la diferencia no es relevante, debiendo seguir el mismo criterio seguido para la actualización de la pensión compensatoria en la sentencia que se pretende modificar.

El motivo del recurso debe decaer.

En consecuencia también el motivo de la impugnación también debe de ser desestimado, porque acreditadas la modificación de las circunstancias, es preciso a tenor de lo dispuesto en el art. 100 CC reducir la pensión compensatoria establecida en sentencia, en consecuencia procede la desestimación de la impugnación.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y de la impugnación, no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes por las especiales dudas de hecho y de derecho existentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Obdulio , y la impugnación de doña Yolanda al recurso contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 193/15, debemos acordar y acordamos confirmar la sentencia recurrida íntegramente, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, desen el destino legal a los depositos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1328 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe