Sentencia CIVIL Nº 867/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1694/2017 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2015/0010099

Recurso de Apelación 1694/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1306/2015

Apelante/Demandante:DOÑA Alicia

Procuradora:Doña María Dolores Fernández Prieto

Apelado/Demandado:DON Benjamín

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 867/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys __/

En Madrid, a 25 de octubre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 1306/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Alicia, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Fernández Prieto.

De otra como apelado, Dº. Benjamín, sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda principal de medidas relativas a medidas paterno filiales, interpuesta por la representación procesal de Doña Alicia contra Don Benjamín, debiendo acordar las siguientes medidas en relación con los menores Everardo y Cristobal :

1. La patria potestad sobre los menores será compartida por ambos progenitores, si bien la madre ejercerá en exclusiva la patria potestad en materia de educación, sanitaria y religiosa de los menores, pudiendo tomar todas las decisiones en estos ámbitos de forma autónoma.

2. La guardia y custodia se ejercerá por la madre, sin que se establezca régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor paterno.

3. Don Benjamín ha de abonar una pensión de alimentos de 75 euros mensuales para cada menor, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de abril de 2018.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes personadas, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. De conformidad con la misma Disposición Adicional de la LOPJ, introducida por LO 1/2009 de 3 de noviembre, el Ministerio Fiscal queda exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en dicha Disposición.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Alicia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Alicia, actora en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con los menores de edad Everardo y Cristobal, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 31 de marzo de 2.017, en cuya virtud, y en lo que aquí interesa, manteniendo compartida entre los dos progenitores la patria potestad, atribuye a la custodio su ejercicio exclusivo en los aspectos médico-sanitarios, educativos y religiosos, a fin de dar fluidez a la toma de decisiones en la vida de los niños.

Insiste ante la Sala en que se prive al padre de la titularidad de la patria potestad sobre los descendientes.

SEGUNDO.-En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil, resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.-A la luz de tal doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, en cuanto la medida que se pretende no genera beneficio a los niños, como tampoco el mantenimiento conjunto de la titularidad de la patria potestad ocasiona a estos perjuicio, a ninguno se hace siquiera referencia en el escrito de recurso, como tampoco en el generador del proceso, y cuando los inconvenientes derivados de la dificultad o imposibilidad de recabar el consentimiento paterno, quedan totalmente salvados con la atribución a la madre de su exclusivo ejercicio en los antes mencionados aspectos sanitarios, educativos y religiosos, en los términos en que se acuerda por la Juez 'a quo'.

La mera abstención de pago de las pensiones de alimentos en beneficio de Everardo y Cristobal establecidas, a nada determina, dada la precariedad económica y laboral del progenitor, por carencia de ingresos, de caudal y medios, y lo mismo cabe decir de la ausencia de relación padre-niños, no solo por la dicha falta de recursos, sino incluso por el hecho de no haberse fijado régimen de visitas.

En estas circunstancias el mero distanciamiento y la desatención económica no justifica medida tan gravosa como la solicitada por la madre, en ausencia de beneficio para los niños, cuando no es que se desconozcan las causas a que obedecen, sino que se evidencian en el supuesto de autos debidas a la dicha insolvencia y no fijación de contactos, lo cual no se identifica con falta de afecto por parte del padre hacia los niños, que resulta verbalizado por aquel incluso de la documentación aportada con el escrito generador del proceso (documento obrante al folio 12 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en aras a la brevedad).

La situación de rebeldía no exime a la demandante de la carga de acreditar los hechos en que base sus pretensiones, no siendo aquí dable invocar la ficta confessio, contemplada en el artículo 304 de la L.E.Civil, y ello por más que el demandado ahora recurrido, en paradero desconocido y declarado en rebeldía, no se personara en el proceso ni compareciera al acto de la vista, al no concurrir los presupuestos exigidos para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto no fue citado haciendo constar en la cédula que en la vista iba a ser el interesado interrogado, ni se hizo expresión de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por él admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera solicitado por la actora (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense), siendo que de una interpretación conjunta de los artículos 404, 440, 442 y 304 de la L.E.Civil, así como concordantes, se impone, no una citación genérica, sino específica para el interrogatorio ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404 (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004, de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004).

Por todo lo expuesto considera la Sala que en la sentencia apelada se ha dado prevalencia al superior interés de los menores, que es el que aquí se ha de proteger, frente al de la progenitora de privar al padre de la patria potestad de Everardo y Cristobal, de donde el pronunciamiento combatido es absolutamente modulado y prudente, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la anunciada desestimación del recurso.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, patria potestad de menores de edad, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Alicia frente a la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.017, recaída en autos sobre medidas paternofiliales seguidos por aquella contra Dº. Benjamín bajo el número 1.306/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1694-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe