Sentencia CIVIL Nº 867/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 141/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000867/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 736/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 141/2019, en los
que aparece como parte apelante-demandado, Joaquín , representado por el Procurador de los tribunales,
LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE, y asistido por el Letrado ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO; y
como parte apelada-demandante, FONTASOL 2012, S.L.U. representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. VERONICA SANZ OÑA y asistido por el Letrado D. IGNACIO BUIL ESEVERRI; siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de diciembre de 2019, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 736/H-2017, instada por la Procuradora Sra. Sanz Oña, en nombre y representación de FONTASOL 2012, S.L.U., contra Dn. Joaquín , representado por el Procurador Sr. Ortega Alcubierre, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a que pague a la actora 41.147, 79 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso y solicitó el recibimiento a prueba, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para la celebración de la vista el 3 de octubre de 2019 con citación de las partes y de testigo.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de esta resolución,
PRIMERO. Se alza el recurrente frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, lo condenó al pago de la cantidad de 41.147,79 euros al estimar incumplido por dicha parte el contrato de arras penitenciales de fecha 9 de marzo de 2016.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Se denuncia por el recurrente, en primer lugar, error en la valoración de la prueba al alcanzar la sentencia la conclusión de que la fecha prevista para la firma, el 31 de julio de 2016, se retrasó por voluntad unilateral y exclusiva del demandado, posponiéndose la firma para finales del mes de agosto.

Señala el recurrente que la sentencia se basa en la comunicación remitida por el intermediario, Sr.

Pedro , al demandado en fecha 24 de octubre de 2016 (documento 11) siendo así que el intermediario atribuye el retraso de la firma a las indicaciones conjuntas de ambas partes, comprador y vendedor.

Ciertamente que en la sentencia se expresa, con apoyo en el documento que se dice (se cita erróneamente el doc. 14 cuando es el 11) que la fecha contractualmente fijada fue pospuesta a instancia de la parte vendedora. Pero tiene razón el recurrente cuando afirma que dicho documento no imputa el traslado de fecha para la firma a ninguno de los contratantes. Lo que el documento dice es que la fecha (de principios del mes de agosto a la última semana del mes de agosto) 'fue retrasada siguiendo sus indicaciones [las del Sr. Joaquín ] y las del Sr. Romualdo [entiéndase Secundino , representante de Font asol].' (La negrita y los paréntesis son nuestros).

Por lo demás, dejando al margen el motivo por el cual se pospuso la firma del contrato (la demandante dice que a petición del demandado y este lo contrario) no resulta cuestionado que tal cosa se hizo de común acuerdo por las partes, tal como se expresa en la demanda, hecho 3º, y así lo ratificó el testigo Sr. Pedro en la vista celebrada en apelación.



TERCERO. En segundo lugar, señala el recurrente que yerra la sentencia al afirmar que el intermediario de la operación se puso en contacto con el vendedor demandado a finales del mes de agosto sin que este respondiera a los requerimientos para llevar a cabo la firma. Añade que no resulta acreditado que realmente el intermediario realizara estos requerimientos a las partes, y en su caso, cabría concluir que el intermediario se dirigió a las dos partes y que ninguna de ellas le respondió.

En la sentencia no se dice exactamente tal cosa. Lo que se dice, sin remisión a fechas concretas, es que del documento anteriormente reseñado, resulta que el mediador no obtuvo respuesta alguna a los intentos de comunicarse con el Sr. Joaquín y que no fue posible llevar a cabo la firma por imposibilidad de comunicarse con él.

Lo primero es correcto, pues en el documento de referencia, de fecha 25 de octubre de 2016, el Sr Pedro dice lo siguiente: 'Me pongo en contacto con usted a través de este medio, debido a la imposibilidad de poder realizarlo de otra manera. Han sido infructuosos todos los intentos de contactar con usted a través de email y teléfono, no habiendo tenido ningún tipo de contestación y respuesta por su parte a estos intentos'.

Pero el sr. Pedro nunca dijo que no fuera posible llevar a cabo la firma por esa imposibilidad de comunicarse con el vendedor. No consta en el correo ni lo dijo en la vista. Lo único que dijo fue que la última comunicación data del mes de julio, dato este que fue confirmado por el testigo en la vista, añadiendo que, desde esa fecha, no tuvo contacto con ninguna de las partes.



CUARTO. Como tercer motivo de apelación, se alega que existe error en la valoración de la prueba al afirmar la sentencia que no resulta cierto que en el plazo inicialmente convenido para la venta (31 de julio de 2016), pospuesto al 3 de agosto y pospuesto una segunda vez a finales del mes de agosto, el comprador tuviera dificultades financieras que motivaron el retraso y la firma. Afirma el recurrente que la causa o el principal motivo por el cual se aplazó la formalización de la compraventa fue como consecuencia de la falta de financiación del comprador para cerrar la operación.

La sentencia de instancia no acepta el argumento vertido por el hoy recurrente en la contestación a la demandada para imputar los retrasos en la firma de la escritura, y en definitiva, la frustración del negocio, a la falta de financiación por parte de la actora. En la sentencia se alude a la existencia de certificados de entidades bancarias que acreditan la posibilidad de obtener financiación.

En los autos solo constan dos certificaciones, una de Ibercaja que se limita a decir que Fontasol solicitó una operación de préstamo por importe de 200.000 euros con fecha 29 de julio de 2017 y otra de Sabadell que señala que dicha mercantil tuvo aprobado y comunicado en fecha 24 de octubre de 2016 un préstamo por importe de 215.000 euros.

En cuanto a lo primero, no consta si la entidad denegó el préstamo o si desistió el solicitante. Sin embargo, del resto de la documental aportada y testifical resulta que, cuando menos, el Sr. Secundino estaba en disposición de acceder a un préstamo hipotecando dos fincas, una de su familia (madre, hermana y él mismo) libre de cargas y otra suya con una pequeña hipoteca. Qué el problema no parece que fuera la financiación se deduce del segundo documento, pues de hecho el Banco de Sabadell le concedió un préstamo de 215.000 euros. Ciertamente que la fecha plantea ciertas dudas en orden al motivo de ese desfase con la fecha prevista para la firma del contrato, pero sirve para demostrar la capacidad de financiación de la compradora. En efecto, si el Banco de Sabadell no vio inconveniente alguno en conceder dicho préstamo a finales del mes octubre, es de presumir que lo mismo hubiera hecho tres meses antes, pues no se advierte la existencia de un cambio de circunstancias en esos tres meses que pudiera llevar a la conclusión contraria.

Así pues, ese simple desfase temporal no puede servir para tener por probado el incumplimiento que le achaca el demandado recurrente, máxime cuando el comprador tenía una capacidad de financiación al menos teórica.



QUINTO. Se alega, en cuarto lugar, que se equivoca la sentencia de instancia al concluir que el contrato se resolvió ante la rebeldía del vendedor a firmar el contrato. Señala que no existe ni un solo indicio o prueba que acredite que fuera el vendedor quién incumplió el contrato. Y añade que fue en el mes de septiembre cuanto ambas partes decidieron dar por resuelto el contrato de arras ante la imposibilidad manifiesta de que Fontasol accediera a la financiación necesaria para la adquisición de la administración de lotería.

La sentencia de instancia imputa el incumplimiento al vendedor recurrente amparándose en la prueba aportada, y en particular, en el documento de fecha 25 de octubre de 2016, parcialmente transcrito en el FJ 3º y al que nos remitimos. También se hace referencia en la sentencia al nuevo local al que se trasladó la administración de lotería, cuya búsqueda incumbía, según el contrato, a la demandante (la compradora) y a la ampliación del objeto social de Fontasol para incluir la actividad de administración de Lotería. Del mismo modo, dicha sentencia descarta que el incumplimiento se haya debido a la falta de financiación del comprador, cuestión que ya fue tratada en el precedente fundamento jurídico, al que también nos remitimos.

En cuanto al hecho de que el comprador haya encontrado otro local con mejor ubicación, como se obligó en el contrato, y que haya llevado a cabo la ampliación del objeto social de la mercantil, ciertamente que son signos inequívoco de la intención del comprador de perfeccionar el contrato. Pero estas actuaciones son anteriores a la fecha conflictiva, que arranca a finales de agosto. Nadie discute que hasta esa fecha ambas partes tenían interés en contratar y ambas consintieron en posponer la firma hasta en dos ocasiones.

El problema es saber que ocurrió después. El recurrente señala que ambas partes decidieron dar por resuelto el contrato de arras de común acuerdo, cuestión esta que abordaremos en el siguiente fundamento.

El vendedor hoy recurrente reintegró al comprador las cantidades pagadas por la reforma del local así como las rentas y la cantidad entregada en concepto de arras, menos 5.000 euros retenidos para pagar al mediador. Si bien el reintegro de los gastos de reforma y las rentas no resulta trascendente habida cuenta que el beneficiario de dichos gasto es el recurrente, la compradora recurrida atribuye trascendencia a la devolución de las arras. Arguye que el hecho de que el vendedor le haya reintegrado las arras (menos 5.000 euros) supone una admisión tácita de su propio incumplimiento (del vendedor), pues según lo pactado, con remisión expresa al art. 1454 CC, si el incumplidor hubiera sido la compradora, el vendedor no tenía por qué devolver los 30.000 euros entregados en concepto de arras penitenciales (tenía derecho a quedárselas).

Pero esta tesis no se sostiene, pues también vale el argumento contrario. En efecto, si el incumplidor hubiera sido el vendedor, la compradora hubiera tenido derecho a las arras dobladas. El hecho de que se haya limitado a reclamar lo entregado supone una aceptación tácita de que no tenía derecho a recibir las arras dobladas.

En definitiva, el único argumento que sirve para sostener que el incumplidor fue el demandado recurrente es que el intermediario, Sr. Pedro , perdió el contacto con el vendedor hoy recurrente. Pero según resulta del propio documento y de la declaración del mediador, esto sucedió a finales del mes de julio cuando lo relevante, como hemos dicho, es lo que aconteció después.



SEXTO. Por último, arguye la recurrente qué se equivoca la sentencia de instancia al no reconocer que existió un acuerdo entre comprador y vendedor para resolver el contrato de mutuo acuerdo. Afirma que en los meses de septiembre a noviembre alcanzaron un acuerdo para dejar sin efecto el contrato y que ninguna de las partes saliese perjudicada; se acordó por ello proceder a la liquidación de los gastos soportados por Fontasol sobre el nuevo local y la devolución de las arras, siendo la única cuestión controvertida que el vendedor no quiso devolver el importe integro de las arras retenidas para el pago de la factura del intermediario.

Obviamente ese supuesto pacto no se documentó, pero si resulta evidente que en esas fechas hubo comunicación entre las partes. La devolución de los gastos y rentas a los que nos hemos referido en el precedente fundamento son un indicio de ello. Pero además, se han aportado a los autos unos whatsappes cruzados entre el Sr. Secundino y el Sr. Joaquín y su esposa, que son significativos.

En ellos se habla de las partidas que había que poner en la factura a librar por Fontasol (lo que evidencia un previo acuerdo para girarla), pero sobre todo destaca el interés del Sr. Secundino por recuperar los 5.000 euros que le faltan y el empeño del Sr. Joaquín por retenerlos. Ninguna de las partes defiende que el contrario debe devolver las arras dobladas o perderlas. Mas adelante, la esposa del Sr. Joaquín le recuerda al Sr.

Secundino que el incumplidor fue él y que le devolvieron las arras por buena voluntad, a lo que el aludido contesta que el contrato estaba caducado para los dos.

Por otro lado, en el correo de fecha 11 de noviembre de 2016 el Sr. Secundino le comunica al Sr.

Pedro que el vendedor se echó atrás y 'ya me desentendido y ya me puse a buscar algo por mi cuenta'.

En definitiva, no sabemos con exactitud lo que sucedió en esos meses posteriores al mes de agosto, pero lo que sí resulta claro es que ninguno de los contratantes tuvo nunca intención de aplicar el pacto de arras, que el vendedor reintegró al comprador de los gastos de reformas y rentas, y que este no los rechazó, aceptando así dejar las cosas como si nada hubiera ocurrido.

Consecuentemente no sólo no podemos tener por probado el incumplimiento que se denuncia sino que la prueba practicada y valorada en su conjunto permite sostener que, ante la frustración de la operación, ambas partes se conformaron con volver a la situación inicial, quedando pendiente sólo la cuestión relativa a esos 5.000 euros retenidos, sobre la que no hubo conformidad, y que tampoco puede resolverse en el presente pleito por cuanto el mismo no ha versado sobre el pago de los honorarios del mediador, que es en definitiva lo que enfrenta a las partes.

Así pues, procede la estimación parcial del recurso y condenar al demandado a devolver a la parte actora los 5.000 euros retenidos, sin que haya lugar al reintegro de las restantes cantidades reclamadas en cuanto el fundamento de su devengo se ampara en un incumplimiento que no estimamos acreditado.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

Con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Joaquín y revocamos la sentencia apelada dictada con fecha 7 de diciembre de 2018 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Zaragoza en el sentido de estimar en parte en la demanda interpuesta por Fontasol 2012 S.L.U. y condenar a D. Joaquín al pago de 5.000 euros, más los intereses legales correspondientes, sin costas en ninguna de las instancias.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.