Sentencia CIVIL Nº 867/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1251/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 862/2018
Rollo de apelación núm 1251/2019
S E N T E N C I A Nº 867/2020
En Cádiz a veintidos de julio de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos menores
de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Emiliano
, defendido por el letrado Sr. D. Esteban Rubio Román y representado por el procurador Sr. D. Fernando Lepiani
Velázquez, y en el que es parte recurrida Isidora , defendida por el letrado Sr. D. Javier García Rodríguez y
representada por la procuradora Sra. Dª Juana García de Alarcón Hernández, y MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 14 de mayo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Isidora contra Don Emiliano , sin hacer expresa declaración sobre costas causadas, se adoptan las siguientes medidas: I.- Patria potestad, Guarda y Custodia del menor: Respecto a los hijos menores de edad la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores en la forma que establece el art. 156 del Código Civil , por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente al menor, serán consultadas, y decididas por ambos progenitores, siempre en vigilancia del interés y beneficio de los menores.

La guarda y custodia de ambos se atribuirá a la madre, con quien residirán los menores.

II.- Domicilio: El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en PLAZA000 núm. NUM000 , NUM001 , se otorgará a favor de Dña. Isidora y sus hijos, en tanto estos sean dependientes de la unidad familiar.

III.- Régimen de Comunicación y Visitas/Estancias: El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días de la semana, en horario que no perjudique el descanso y actividades escolares y extraescolares de los menores. No obstante, cualquiera de los progenitores tendrá derecho durante el tiempo en que los hijos estén disfrutando vacaciones de cualquier género con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con ellos, para lo cual, si fuera necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde puede localizarle o si no fuese posible, procurar el progenitor la comunicación con el otro mediante llamada telambos progenitores decidirán el tiempo y forma de relacionarse.

En defecto de tales deseables acuerdos, el Sr. Emiliano podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía los martes y jueves, de diecisiete a veinte horas; y fines de semana alternos, el padre podrá estar en compañía de su hijo desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 h del domingo.

Respecto a los periodos vacacionales se repartirán por mitad entre los progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares: Navidad: habrá de dividirse en dos periodos, uno que va desde el día que comienzan las vacaciones escolares a las 17:00 h y que se prolongará hasta las 20:00 h del día 31 de diciembre, y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 20:00 h.

Semana Santa: se dividirán igualmente en dos periodos, uno comprendido desde el viernes de dolores (día en que se suspenden las clases escolares) a las 17:00 h, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 h, y otro que irá desde ese momento hasta las 20:00 h del Domingo de Resurrección.

Verano: se dividirá en periodos semanales, a contar desde el primer lunes de julio al último día de agosto, en los que los progenitores estarán en compañía de los menores alternativamente por semanas.

Días especiales: el progenitor no custodio podrá estar en compañía de los menores aun cuando no le corresponda por periodo de estancia, en días como cumpleaños/santos paterno y de los hijos, 6 de enero o cualquier otro evento de similares características.

En todo caso, y para el buen desarrollo del régimen de visitas, el padre recogerá y retornará a los menores en el domicilio familiar los días y a las horas indicadas anteriormente.

IV.- Contribución a las cargas, alimentos y base de actualización: En concepto de alimentos para sus hijos ( Leandro y Leopoldo ), el Sr. Emiliano ingresará en la cuenta bancaria que la Sra. Isidora designe, por meses anticipados, los días uno a cinco de cada mes, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES -600€/mes- (250 € para Leopoldo y 350 € para Leandro ).

Dichas cantidades se adaptarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que pública periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la sentencia.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación con la educación, cuidado y asistencia de los hijos, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, previo acuerdo entre ambos o, subsidiariamente, autorización judicial.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala 1ª TS. Como señala la STS de 2 de julio de 2014 y la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos , lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Pues bien, ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable , porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En orden a la no concesión de la guardia y custodia compartida por la resolucion de primera instancia, esencialmente se alude a la situación del hijo Leandro (diagnosticado de Síndrome de Asperger) para terminar concluyendo que que tiene serias dudas (dice la Juzgadora) respecto a que dicho régimen sea el más beneficioso. Siendo cierto que dicho menor necesita cuidados especiales por ningún lado se alude a que el padre no pueda proporcionárselos o sea incapaz de hacerlo. Muy al contrario se ha aludido a que dispone de vivienda, red familiar y mayor disponibilidad horaria en su trabajo al ser autónomo y que las giras se las puede planificar mejor en atención a la custodia compartida que solicitaba. Pues bien, una cosa es que el hijo tenga síndrome de asperger, con una discapacidad declarada del 35 por ciento y otra bien distinta que ello deba impedir, per sé, la imposibilidad de la guarda y custodia compartida. Si dicha forma especial de ser lo que requiere y precisa es dedicación, amor y calma, unido al establecimiento de rutinas, que pueden ser tanto con uno como con otro progenitor, no hay nada que imposibilite el acceso a dicha custodia compartida que lo único que en este caso requiere, en grado superlativo al normal, es querer implicarse en el cuidado y atenciones al hijo común.Partiéndose de que se da esta premisa, de que el apelante es autónomo y tiene flexibilidad laboral, el hecho de que tenga un grupo musical con el que llevan a cabo giras, para nada empece esta conclusión, pues la organización de éstas habría de supeditarse al régimen que aquí se establece, la conclusión ha de ser la sugerida no ya por el apelante sino también por el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, consecuente con su postura favorable en la primera instancia a la custodia compartida. Por lo expuesto ha de establecerse la misma siguiendo el plan señalado por el apelante: 1º.- Ambos progenitores tendrán consigo a sus hijos menores por semanas alternas, produciéndose el cambio de guarda y custodia, salvo acuerdo entre las partes, los lunes con la entrega de los menores en el centro escolar y recogida ese mismo día por el otro progenitor. Correspondiendo el primer turno a la madre y el segundo al padre, desde el momento del dictado de la sentencia que ahora se dicte.

2º.- El progenitor que, en cada momento, no sea custodio, estará en compañía de sus hijos, dos tardes a la semana, que, en defecto de acuerdo entre los padres, serán los martes y los jueves de 17,30 a 20,30 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados por el progenitor no custodio, o en su caso por persona designada en el domicilio del progenitor custodio.

3º.- En los períodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa se dejará sin efecto el régimen ordinario, de tal modo que los menores estarán con cada uno de sus progenitores durante la mitad de las vacaciones, pudiendo elegir, la madre los años impares y el padre en los pares.

4º.- En el periodo de vacaciones escolares de verano y a falta de acuerdo, se establecerán cuatro periodos quincenales de 1 de julio a 31 de agosto, alternándose cada quincena y, en defecto de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

5º.- El día 6 de enero de cada año, el progenitor que no tenga en su compañía a los menores, podrá recogerlos ese día por un periodo de tres horas, de 17,00 a 20,00 horas, debiendo hacerse la entrega y recogida en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

La pensión de alimentos a abonar por el apelante se establece en 300 euros mensuales para ambos hijos (actualizables según IPC, anual) en consideración a que la progenitora es la que menos recursos económicos genera en atención a su situación laboral.



SEGUNDO.- Estimándose el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. (398 Lec) Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Emiliano contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN,y en su lugar acordamos que la custodia de ambos hijos menores de edad sea compartida.

1º.- Ambos progenitores tendrán consigo a sus hijos menores por semanas alternas, produciéndose el cambio de guarda y custodia, salvo acuerdo entre las partes, los lunes con la entrega de los menores en el centro escolar y recogida ese mismo día por el otro progenitor. Correspondiendo el primer turno a la madre y el segundo al padre, desde el momento del dictado de la sentencia que ahora se dicte.

2º.- El progenitor que, en cada momento, no sea custodio, estará en compañía de sus hijos, dos tardes a la semana, que, en defecto de acuerdo entre los padres, serán los martes y los jueves de 17,30 a 20,30 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados por el progenitor no custodio, o en su caso por persona designada en el domicilio del progenitor custodio.

3º.- En los períodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa se dejará sin efecto el régimen ordinario, de tal modo que los menores estarán con cada uno de sus progenitores durante la mitad de las vacaciones, pudiendo elegir, la madre los años impares y el padre en los pares.

4º.- En el periodo de vacaciones escolares de verano y a falta de acuerdo, se establecerán cuatro periodos quincenales de 1 de julio a 31 de agosto, alternándose cada quincena y, en defecto de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

5º.- El día 6 de enero de cada año, el progenitor que no tenga en su compañía a los menores, podrá recogerlos ese día por un periodo de tres horas, de 17,00 a 20,00 horas, debiendo hacerse la entrega y recogida en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

No obstante la custodia compartida que se establece, Emiliano ha de abonar a Isidora una pensión alimenticia de 300 euros mensuales (actualizables según IPC, anual) en consideración a que la progenitora es la que menos recursos económicos genera en atención a su situación laboral.

No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/