Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000867/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 25 de junio del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 242/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 942/2016 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Pedro Hurtado de Mendoza; parte apelada, D. Basilio, representado por el Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y asistido por el Letrado D. Ignacio del Burgo Azpiroz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.
Antecedentes
PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 28 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 942/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'ESTIMANDO la demanda formulada por D. Basilio frente a POPULAR BANCA PRIVADA SA procede declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 50.000 euros y de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros y de la sucesiva orden de canje por 150 valores 'BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES L/2012 POR importes de 50 mil euros y de 100.000 euros, en fechas 29 de marzo de 2012 y de 8 de mayo de 2012, por existencia de vicios del consentimiento otorgado por la parte actora y/e infracción de normas imperativas aplicables, condenando a POPULAR BANCA PRIVADA S.A a la devolución a los actores del precio de compra del producto financiero, 150.000,00.- euros, más gastos y comisiones cobrados, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme art. 576 de la LEC, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA.
CUARTO.-La parte apelada, D. Basilio, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 242/2019, habiéndose señalado el día 4 de febrero del 2021 para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -D. Basilio interpuso demanda contra Popular Banca Privada, S.A. en la que afirmó ser cliente habitual de la entidad demandada y ostentar la condición de consumidor, minorista con un perfil de riesgo conservador sin experiencia en productos financieros complejos y/o de riesgo.
Asimismo, alegó que suscribió un contrato de participaciones preferentes el día 5 de marzo de 2009 por importe nominal de 50.000 €; y que suscribió otro contrato de obligaciones subordinadas en octubre de 2009 por importe nominal de 100.000 €.
Añadió que en el mes de mayo de 2012 un empleado de la sucursal le comunicó la necesidad de renovar el contrato, ' haciéndole firmar dos órdenes de canje que sustituían los 150.000 € en bonos iniciales por otros tantos de la emisión BO. I/2012', de la siguiente forma: las participaciones preferentes se canjearon el 29 de marzo de 2012 y las obligaciones subordinadas se canjearon el 8 de mayo de 2002. También indicó que el Banco Popular Español, S.A. acordó el 17 de abril de 2012 la conversión de la emisión inicial de 'bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009', con vencimiento el 23 de octubre de 2013, en otra emisión ad hoc de 'bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012' con vencimiento el 25 de noviembre de 2015.
Alegó que existió un servicio de asesoramiento al cliente, que se trata de productos financieros complejos y de riesgo y que la entidad demandada incumplió los deberes de información previa establecidos en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, mencionó también que se omitieron los aspectos negativos de la inversión, por ejemplo, la postergación frente a todos los acreedores en caso de liquidación social, así como la existencia de pérdidas derivadas de una ecuación de canje por acciones, perjudicial para los titulares de los bonos.
Con base en tales hechos invocó la existencia de vicios del consentimiento invalidantes de los contratos y, subsidiariamente, la existencia de daños y perjuicios originados. En su demanda pidió, con carácter principal, que se declarase la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 50.000 € y de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 € y de la sucesiva orden de canje con 150 valores ' bonos subordinados obligatoriamente convertibles por importes de 50.000 y 100.000 € de fecha 29 de marzo de 2012 y 8 de mayo de 2012 por existencia de vicios del consentimiento y/e infracción de normas imperativas aplicables condenando a la entidad demandada a la devolución a los actores(sic) del precio de compra del producto financiero, 150.000 € más gastos y comisiones cobrados, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos', más intereses que legalmente correspondan; y, subsidiariamente, 'que se declare el derecho de mis mandantes(sic) a ser indemnizados por daños y perjuicios ocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en su adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción del producto financiero y durante la vigencia del mismo, en cuantía de 150.000 €, más gastos y comisiones, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato y menos el precio de canje en fecha de conversión forzosa o en su defecto del precio de canje a fecha de interposición de la presente demanda, más el interés legal que corresponda'; y condene a la demandada al pago de dichas cantidades.
La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en los términos antes transcritos.
Contra dicha sentencia interpuso Banco de Santander, S.A. el presente recurso de apelación fundado en las consideraciones que son de ver en escrito de interposición del mismo.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto de contrario y pidió su desestimación.
SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto no contravengan los nuestros, procediendo la estimación parcial del recurso.
La parte demandada apelante planteó, en primer lugar, que mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2018 solicitó la sucesión procesal en favor de Banco Santander, S.A., toda vez que, como acreditó en su momento, Popular Banca Privada, S.A., fue adquirida, mediante fusión por absorción, por parte de Banco Popular Español, S.A., el cual, a su vez, fue absorbido por Banco de Santander, S.A. mediante fusión en fecha 20 de septiembre de 2018. Pese a ello, alega la recurrente, ' sorprendentemente, la sentencia objeto del presente recurso no hace mención alguna a ese extremo y estima la demanda frente a Popular Banca Privada, que carece de personalidad jurídica propia. Por este motivo, mediante la presente, reiteramos la solicitud de sucesión procesal a favor de Banco Santander, S.A.'.
Respecto de tal cuestión es de tener en cuenta que recayó diligencia de ordenación de 29 de octubre del 2018 del siguiente tenor literal: ' El anterior escrito y documentos presentados por el procurador Carlos Hermida en nombre y representación de la parte demandada, únase a los autos de su razón. Habiendo acreditado la fusión por absorción de sociedades, Banco de Santander, S.A. y Banco Popular Español, S.A. y traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio, comprendiendo todos los elementos que integran su activo y pasivo, a Banco de Santander, S.A. que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de Banco Popular Español SA. Por todo ello se prosigue el presente procedimiento por sus trámites contra Banco de Santander, S.A. en sustitución de Banco Popular Español SA'.
En consecuencia, se tuvo por realizada la sucesión procesal mediante la referida diligencia de ordenación de manera que la incorrección de la sentencia dictada en primera instancia en este particular es, realmente, cuestión que hubiera debido plantearse a través del mecanismo de la subsanación de errores materiales mediante el mal llamado recurso de aclaración, subsanación de error material que puede realizarse en cualquier momento. De manera que procede tener por realizada la sucesión procesal a favor de Banco Santander, S.A. en los términos establecidos en la diligencia de ordenación transcrita, subsanándose así la incorrección de que adolece la sentencia apelada.
TERCERO.-El adecuado enfoque del recurso y el punto de partida para la resolución de la alzada, exige tener en cuenta globalmente las operaciones realizadas, que acertadamente se resumen al inicio del escrito de interposición del recurso en los siguientes términos:
' ...de adverso se ejercitaban dos acciones, de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento, y de indemnización de daños y perjuicios, frente a las siguientes contrataciones:
- Orden de valores de 30 de marzo de 2009, de suscripción de las 500 'Participaciones Preferentes Serie D', por importe de 50.000 Euros.
Dichas Participaciones Preferentes fueron objeto de recompra con suscripción de 500 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012' (en adelante Bonos I/2012), suscrita con fecha 29 de marzo de 2012.
A su vez, dichos bonos fueron objeto de canje por 11.408 acciones de BANCO POPULAR, el 27 de enero de 2014, con valor de 55.534,14 Euros.
- Orden de valores, de 23 de octubre de 2009, de suscripción de los 100 'Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009' (en adelante Bonos I/2009), por importe de 100.000 Euros.
Dichos Bonos fueron objeto de recompra con suscripción de 100 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012' (en adelante Bonos II/2012), suscrita con fecha 8 de mayo de 2012.
A su vez, dichos bonos fueron objeto de canje por 5.678 acciones de BANCO POPULAR, el 25 de noviembre de 2015'.
Asimismo y con igual finalidad, como hemos dicho en otras ocasiones, es preciso comenzar diciendo que, en efecto, el pretendido desconocimiento de la parte demandante al contratar, acerca de las características de los productos adquiridos, y de sus riesgos, no entraña un supuesto de error obstativo o error en la declaración en su vertiente de error en el negocio que haya impedido el nacimiento del contrato por inexistencia de consentimiento, sino un caso de error sobre el contenido esencial del contrato o error- vicio.
Como esta Sala ha tenido ocasión de decir, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; por el contrario el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio. RJ 2012835).
Y aunque la diferencia entre ambos supuestos es tenue, en el caso que se analiza, al centrarse el alegato de la parte actora en que el error fue producto de un déficit de información precontractual por parte de la entidad financiera, no cabe duda que nos encontraríamos ante un error vicio porque la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte -que los productos adquiridos obligaciones subordinadas, preferentes y bonos convertibles tenían un contenido y efecto diverso o desconocido respecto al indicado -, especialmente que el capital invertido sería devuelto a la finalización del plazo, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea (cfr. STS nº 683/2012, de 21/11/2012).
CUARTO.-El primero de los motivos del recurso se plantea los siguientes términos: 'De la extemporaneidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo'.
Combate la parte apelante que el Juzgado a quo fijara el inicio del plazo de caducidad en el cumplimiento estricto de todas las obligaciones. Y estima que la doctrina que fijaba el inicio del plazo de caducidad en ' el momento del cumplimiento estricto de todas las obligaciones' se vio superada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que dispuso de forma novedosa que el inicio del plazo de caducidad se debe fijar cuando el cliente pudo conocer la existencia del error. Así, se razona diciendo que: ' poniendo en relación la fecha en la que está probado que el cliente era consciente del producto contratado (momento del canje - 23 de marzo de 2012 -, o reuniones con la empleada en las que denotaba su enfado por la bajada de cotización - 18 de noviembre de 2010), con la fecha de presentación de la demanda (17 de noviembre de 2016), resulta que la acción ejercitada de contrario se encontraba prescrita en el momento de la presentación'.
La sala discrepa de la tesis sostenida por la parte apelante con arreglo al criterio contenido en la sentencia del TS Pleno núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 y que esta Sala ha asumido en varias resoluciones recaídas en supuestos similares al presente.
En efecto, hemos dicho en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación números 243/2014 y 720/2014, entre otros, y en nuestra sentencia de 18 de mayo del 2015 Rollo Civil de Sala nº 295/2014, en la de 8 de marzo del 2019, Rollo Civil de Sala nº 622/2017, así como en otras muchas lo siguiente: ciertamente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN se trata, en efecto, de un plazo de prescripción y no de caducidad, como consideró la STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529).
Y en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal supremo citada aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que[las normas]han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC, atendiendo a que es ' considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La STS 19 de febrero de 2018, relativa a la interpretación del ' dies a quo'para el computo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ( Art. 1301CC), matiza la doctrina anterior en el sentido de que deberá estarse en todo caso a la fecha de consumación del contrato en supuestos de ejercicio de la acción de anulabilidad, sin que quepa anticipar dicho momento a los efectos de apreciar la caducidad de la acción. En concreto, en dicha resolución (FD 3º) se establece que: ' En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
El mismo criterio se ha seguido en la Sentencia de 28 de diciembre de 2018 en relación con una acción de nulidad sobre unas participaciones preferentes: ' La reciente STS nº 130/2017 de 27 de febrero , relativa a una acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento de una orden de compra de participaciones preferentes, confirma la doctrina que el momento inicial del cómputo nunca puede ser anterior al cumplimiento del contrato, que no tendrá lugar hasta que se hayan cumplido íntegramente las obligaciones de las partes'. Hace referencia dicha sentencia a la STS de 12 de enero de 2015 del Pleno, donde el inicio del plazo es desde la consumación, y no de la perfección.
Pues bien, proyectando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado resulta que se trata inicialmente de la adquisición de lo que se ha denominado 'preferentes' y de bonos subordinados, se trata de productos complejos que ante el comportamiento negativo fueron sustituidos o canjeados por otros productos similares, Bonos Subordinados necesariamente canjeables u obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español en espera de atemperar la pérdida de la inversión, productos todos ellos, por lo demás, dirigidos a subvenir las necesidades de capitalización de la entidad bancaria, lo que dio lugar a que se produjera el canje por acciones el 27 de enero de 2014 y el 25 de noviembre de 2015, y fue en tales fechas en las que el actor conoció real y cabalmente, con todas sus consecuencias, la existencia del error que se invoca; hemos de observar, en cualquier caso, que se trata de adquisiciones sucesivas vinculadas entre ellas y ofrecidas para impedir una pérdida importante de la inversión, de manera que cuando el actor decidió la venta de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y adquirir los productos que concluían mediante el canje por acciones del Banco Popular en los momentos previstos o al final del plazo contractualmente establecido, se encontraba fuertemente determinado por los resultados de las primeras inversiones o, si se quiere, por el error determinante de la adquisición de estos primeros productos, en la medida en la que no consta una información completa, cabal y precisa acerca de sus características que permitiese al demandante una inversión debidamente informada; de manera que a partir de ese momento la concatenación a la que aludimos determinó que desembocara en el canje de acciones que se efectuó en las fechas antes mencionadas, de modo que es a partir de entonces cuando se produjo la consumación y, en todo caso, el actor adquirió un conocimiento completo de las circunstancias, riesgos, y características de las inversiones realizadas. Por ello el plazo cuatrienal debe computarse desde las fechas indicadas, enero de 2014 noviembre de 2015, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en el mes de noviembre de 2016 es claro que no se había producido el transcurso del plazo prescriptivo al que la parte apelante alude.
En todo caso, y al tratarse de un plazo de prescripción, aun en la hipótesis que sostiene la parte recurrente, que determina el 'dies a quo' el 23 de marzo de 2012 o en la fecha de las reuniones con la empleada 18 de noviembre de 2010 tampoco podría aceptarse la tesis de la demandada.En cuanto a las reuniones la testigo señaló que el actor se mostró quejoso del curso de su inversión y que se le ofreció la posibilidad de venta por 100%, pero esto no significa que pueda tenerse como probado que en dicho instante adquiriese el actor un pleno y cabal conocimiento del error que vició su consentimiento. Y en cuanto a las operaciones de suscripción de bonos el 29 de marzo de 2012, no el 23 como se afirma en el recurso, y la operación de suscripción de bonos II/2012 que tuvo lugar el 8 de mayo de 2012, también el plazo prescriptivo habría sido interrumpido por la reclamación efectuada por el abogado del demandante dirigida a Banco Popular Español, S.A. fechada el 21 de marzo de 2016 y que Popular Banca Privada afirmó haber sido recibida en el Servicio de Atención al Cliente el día 28 de marzo de 2016, por lo tanto antes del transcurso del plazo de prescripción que quedó interrumpido, de manera que al interponerse la demanda en noviembre 2016 el actor estaba en plazo hábil al efecto. Por todo ello hemos de desestimar el motivo primero del recurso.
QUINTO.-El segundo motivo del recurso se plantea en los siguientes términos: 'Sobre la inexistencia de un servicio de asesoramiento y la debida realización del test de idoneidad: error en la valoración de la prueba'.
En él se sostiene que la sentencia recurrida adolece de ' dos graves errores en la valoración: (i) sí se realizó el test de idoneidad y (ii) mi representada no prestó un servicio de asesoramiento, sino de intermediación (también llamado servicio de recepción y transmisión de órdenes'.
En el tercero se sostiene la inexistencia de error en el consentimiento del actor en la contratación del producto objeto de la presente litis, así como la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Y en el cuarto incorrecta valoración de la prueba respecto del perfil de demandante.
Dado el modo en que estos tres motivos se plantean, así como su contenido procede darles un tratamiento conjunto.
A nuestro juicio lo determinante no es tanto que se efectuase el test de idoneidad con el resultado que obra en las actuaciones, o la forma en que se instrumentó la relación con el cliente, pues efectivamente existe un denominado Contrato de Servicios Básicos formalizado el 1 de febrero de 1996, en cuya cláusula primera indica que la labor de la entidad bancaria es la mera intermediación, sino cuál fue la realidad de las relaciones entre el demandante y la entidad bancaria desde la perspectiva de la normativa MiFID que se encontraba vigente cuando se suscribieron los iniciales contratos de 5 de marzo y 23 de octubre de 2009; pues es la preceptiva indicada la que determinaba las obligaciones que debía cumplir la entidad financiera respecto de su cliente.
Por lo tanto conviene enfocar las cuestiones debatidas desde la perspectiva del carácter de cliente minorista que conviene al demandante; y del hecho de tratarse de un servicio de asesoramiento en materia de inversión, el cual se define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4 Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-). Entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( Art. 52 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto); siendo reseñable indicar que tales directivas se encontraban transpuestas al ordenamiento interno en la fecha en que se produjo la adquisición inicial y en las sucesivas concatenadas con ella.
Por lo tanto, como se ha precisado por la jurisprudencia, no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero, como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 y STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.).
En consecuencia, hay que concluir considerando que nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión definido en la normativa comunitaria y en la Ley de Mercado de Valores en la versión modificada de la misma introducida por la ley 47/2007, de 19 de diciembre que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007; y ante un cliente minorista.
La sentencia del Pleno de la Sala Civil del TS de 18 de abril de 2013, ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del Art. 79 y actual 79 bis de la LMV. En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que ' las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.
Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Esta normativa posee una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su sentencia núm. 378/2017 de 14 junio, RJ 20172866 dice que ' Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV (RCL 1988, 1644). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (RCL 1988, 1644) de la Ley del Mercado de Valores(actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014 , 5304 ), 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ), y 102/21016, de 25 de febrero)'.
Pero es que, además, las obligaciones de información que pesan sobre las entidades financieras resultan modalizadas, en el sentido de una mayor exigencia de la misma, en aquellos supuestos en los que se trata de productos complejos. Tal carácter se ha predicado tanto de las participaciones preferentes, Auto TS de 16 diciembre 2020, RJ 20204934, como las subordinadas, sentencia del TS núm. 8/2019 de 11 enero. RJ 201912, y de los bonos necesariamente convertibles, el art. 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, en el mismo sentido la sentencia del TS núm. 411/2016 de 17 junio RJ 20164057.
La última de las sentencias mencionadas señala que ' Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado... Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.
Precisamente por todo ello la sentencia citada añade: ' Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.
Pues bien, desde la perspectiva expuesta no podemos considerar que se cumpliera con las obligaciones establecidas en la normativa indicada, interpretada las sentencias de las que hemos hecho mención, sobre todo en lo relativo a ese plus de información precontractual que es necesario que las entidades financieras cumplan cuando se trata de productos especialmente complejos y especialmente cuando de bonos canjeables en acciones se trata, máxime cuando en estos últimos casos el precio predeterminado de la acción, sus efectos y consecuencias queda en un muy segundo plano y, en cambio, es esencial para poder arrostrar la inversión y las perspectivas de pérdida de la misma, pues de hecho pudiera ocurrir que el valor predeterminado de la acción fuese en el momento de contratar alto y, en cambio, muy reducido su valor de mercado en el momento del canje obligatorio, con lo que el cliente viene obligado a satisfacer un precio por acción absolutamente alejado del precio de mercado. Consiguientemete todos estos extremos deben quedar absolutamente claros y diáfanos para el inversor mediante una información completa, cumplida, precisa y comprensible para el minorista y, evidentemente, no se puede despojar de tal condición a quien tiene inversiones de una u otra clase como aquí sucede, pero carece de formación financiera que le permita conocer por sí mismo y sin necesidad de información el producto que contrata, su funcionamiento y sus riesgos.
En este sentido las declaraciones efectuadas por las testigos señoras Eva María, empleada de la entidad bancaria, y Martínez que actualmente ya no lo es, han de sopesarse con extremo cuidado puesto que sus afirmaciones proceden de personas que, en el fondo, carecen de imparcialidad subjetiva en cuanto que fueron las encargadas de negociar los productos del actor, a lo que se añade en el caso de la primera de ellas que de algún modo su declaración se preparó antes de acudir al acto del juicio, pero en todo caso de sus declaraciones lo que se desprende es que la entidad financiera le ofreció al actor los productos correspondientes que se le indicó una rentabilidad alta con un cierto riesgo de liquidez, que en cuanto a las subordinadas y especialmente respecto de los bonos se le explicó que era como si comprara acciones con tipo de interés al 7%, se afirmó, no obstante, que se le explicó el método de conversión y que se efectuó el test de idoneidad, pero en todo caso no se advierte de sus declaraciones que el nivel de información requerido se realizase con la incidencia e intensidad que precisaban en función del riesgo que dichos productos generaban para la inversión del demandante. En este particular el propio actor, en su interrogatorio indicó que su relación con las testigos mencionadas estaba teñida por la confianza de suerte que solía actuar conforme a los consejos que le daban, también reconoció que le entregaron un tríptico que leyó ya en casa y después de la compra y del que entendió algo. También es cierto que en el caso controvertido se actuó de manera 'protocolizada' en tanto que el cliente suscribió determinadas fórmulas estereotipadas declarando conocer riesgos e inconvenientes que, en realidad, desconocía. De algún modo el sistema de suministro de información aparece formalmente cumplido, pero no materialmente. En este particular decía el Auto TS de 16 diciembre 2020 que ' esta Sala ya se ha pronunciado sobre la entrega de los folletos informativos, en concreto la sentencia de esta Sala 360/2017, de 7 de junio (RJ 2017, 2618) , recurso n.º 2536/2014 , señala lo siguiente: '[...] Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo (RJ 2017, 1635), y 201/2017, de 24 de marzo (RJ 2017, 1337) ).[...]'. En definitiva, con arreglo a la prueba practicada no apreciamos que se cumplieran los estándares de información necesarios y en la intensidad suficiente como para que el cliente pudiera asumir el riesgo de los referidos productos de especial complejidad y riesgo.
La sentencia núm. 8/2019 de 11 enero RJ 201912 indica: ' en cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Y tal es lo que aquí sucede en cuanto que, según hemos señalado antes, la prueba practicada no es suficiente para acreditar cumplidos los deberes de información impuestos a la entidad bancaria sin que por lo tanto se haya desvirtuado la presunción sobre la existencia del error vicio sufrido por el demandante.
En consecuencia, hemos de desestimar los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso. El quinto se refiere a la improcedencia de la acción de indemnización prevista en el artículo 1.101 del CC. Pero tal acción se formuló en la demanda con carácter subsidiario, de manera que al confirmarse la declaración de nulidad instada en la demanda no procede entrar a conocer del mencionado motivo que se dirige a combatir la referida petición subsidiaria.
SEXTO.-En el último de los motivos del recurso suscita la parte apelante la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de las operaciones mencionadas para el supuesto, dice, hipotético de que se confirmase la sentencia de primera instancia.
Concretamente afirma la parte apelante que la sentencia dictada en primera instancia le condenó condena a restituir al demandante la cantidad de 150.000 Euros, y al Sr. Basilio a devolver los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos. Y añade que, sin embargo, ' obvia las acciones que obtuvo el demandante en el momento de la finalización de los contratos y la posibilidad de que procediera a su venta inmediata, recuperando su inversión. Entiende esta representación que la decisión de la parte demandante de mantener las acciones de Banco Popular en su cartera de valores, no puede perjudicar a mi representada'.Por todo ello considera que ' en caso de confirmarse la restitución declarada en la sentencia, podemos afirmar que supondría un quebranto del concepto de reintegro sustitutivo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de junio de 1997 . Por ello, debemos fijar el valor a restituir de las acciones en aquel momento en el que pudieron ser vendidas'.
La petición principal contenida en el suplico de la demanda fue la siguiente: ' declarar la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 50.000 euros y de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros y de la sucesiva orden de canje por 150 valores 'bonos subordinados obligatoriamente convertibles l/2012 por importes de 50 mil euros y de 100.000 euros , en fechas 29 de marzo de 2012 y de 8 de mayo de 2012, por existencia de vicios del consentimiento otorgado por mis mandantes y/e infracción de normas imperativas aplicables, condenando a Popular Banca Privada S.A a la devolución a los actores del precio de compra del producto financiero, 150.000,00.- euros, más gastos y comisiones cobrados, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme art. 576 de la LEC '.
Pero con las Participaciones Preferentes se suscribieron 500 ' Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012' el 29 de marzo de 2012; Bonos que fueron objeto de canje por 11.408 acciones de Banco Popular, el 27 de enero de 2014, con valor de 55.534,14 Euros. Igualmente, con los'Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009'se suscribieron los ' Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012' el 8 de mayo de 2012; y a su vez estos Bonos se canjearon por 5678 acciones del Banco Popular el 25 de noviembre de 2015.
Siendo esto así, una vez condenada la entidad bancaria demandada a devolver al actor la suma de 150.000 € a que ascendió la inversión realizada, a través de los diferentes productos referidos, que culminaron con el canje por las acciones del Banco Popular, más gastos y comisiones cobrados con sus intereses; el demandante ha de devolver a la entidad bancaria los rendimientos y frutos percibidos durante la vigencia de los contratos indicados más sus intereses, pero con arreglo a lo dispuesto en la propia preceptiva que sirve de base a la declaración de nulidad y regula sus efectos, el actor debe devolver, además, a la entidad demandada los títulos correspondientes al negocio adquisitivo que se anula. En este sentido la sentencia del TS núm. 716/2016, de 30 de noviembre, determina el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, de forma que la entidad bancaria ha de restituir al adquirente el importe de la inversión más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, mientras que los compradores han de reintegrar los títulos correspondientes y los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
Por otra parte, una vez efectuado el canje correspondiente y entregadas al actor y puestas a su disposición las acciones, el mismo pudo, desde el día siguiente, enajenar las mismas con arreglo al precio de mercado de esa fecha, de suerte que si no lo hizo y optó por mantenerlas en su cartera debe asumir el riesgo de la oscilación de su valor en el mercado, por ello, además de las restituciones indicadas en el fallo de la sentencia de primera instancia, ha de devolver a la entidad bancaria'el valor de las acciones en el momento en el que pudieron ser vendidas', que fue lo pedido por la parte apelante, momento que puede situarse en el día siguiente a aquel en que se realizaron los canjes correspondientes por acciones del Banco Popular. Todo lo cual determina que el motivo deba ser acogido.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas del recurso no procede hacer especial pronunciamiento al respecto dado que el mismo se estima parcialmente, artículo 398.2LEC, por lo que también hemos de acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Hermida Santos en nombre y representación de Banco de Santander, S.A. (Popular Banca Privada) defendida por el Letrado Sr. Hurtado de Mendoza contra la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 942/2016, en el que ha sido parte apelada D. Basilio representado por el Procurador Sr. Canto Cabeza de Vaca y dirigido por el Letrado Sr. del Burgo Azpiroz, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada en el exclusivo sentido de añadir a su parte dispositiva la obligación del demandante de devolver a la entidad bancaria demandada el valor de las acciones recibidas por las operaciones de canje, referido al día siguiente a aquel en que se efectuaron los canjes correspondientes por acciones del Banco Popular y los rendimientos y frutos percibidos más sus intereses legales desde la fecha indicada. Confirmando en lo demás la sentencia recurrida.
Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada y acordando la devolución del depósito que la parte apelante hubiere constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
