Sentencia Civil Nº 868/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1428/2015 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0162198

Recurso de Apelación 1428/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1013/2014

APELANTE:Dña. Sacramento

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

LETRADA: Dña. MARÍA MERCEDES GONZÁLEZ DE LAMA

APELADO:D. Florian

PROCURADOR: D. FERNANDO ESTEBAN CID

LETRADO: D. LUIS DE FRUTOS IZQUIERDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 6 8 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 28 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1013/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Sacramento , representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández y asistida por Letrada doña María Mercedes González de Lama.

De otra como apelado don Florian , representado por el Procurador don Fernando Esteban Cid y asistido por Letrado don Luis de Frutos Izquierdo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Florian , representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid contra Dª Sacramento representada por el procurador D. Ignacio Aguilar Fernandez se acuerda sin pronunciamiento en costas, modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha de fecha 16 de marzo de 2009 , posteriormente modificada por sentencia del mismo juzgado de 22 de Marzo de 2013 en los extremos siguientes.

La guarda y custodia de las hijas comunes se atribuye a D Florian , siendo la patria potestad compartida.

El régimen de visitas de Dª Sacramento con sus hijas menores será de fines de semana alternos desde el sábado al mediodía hasta el domingo por la tarde en función de su horario laboral, pudiendo fijarse un día intersemanal caso de que lo permitiera su jornada laboral, manteniéndose el reparto de los periodos vacacionales.

Queda sin efecto la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio a abonar por Don Florian

No ha lugar a pronunciamientos sobre lacontribución a los alimentos de Dª Sacramento sobre escolarización.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de doña Sacramento y de oposición por la representación legal de don Florian y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 27 de octubre de de los corrientes .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Sacramento , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de junio de 2015 , que estima la demanda y acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 16 de marzo de 2009 , en las siguientes medidas:

1º La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida.

2º El régimen de visitas con la madre será de fines de semana alternos desde el sábado a mediodía al domingo por la tarde en función de su horario laboral, pudiendo fijarse un día inter semanal caso de que lo permita su jornada laboral, se mantiene el reparto de los periodos vacacionales fijado en sentencia de divorcio.

3º Queda sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio del padre, y no ha lugar a pronunciamientos sobre la contribución a los alimentos de la madre sobre la escolarización.

Se impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la custodia alega como motivos del recurso: primero, la nulidad de las actuaciones; segundo vulneración del art. 14 CE ; tercero, error en la valoración de la prueba; cuarto, la situación de temporalidad de la enfermedad del abuelo; quinto, la afirmación en la pericial de la inexistencia de normas y limites en la educación de el modelo educativo; sexto, la circunstancia de que los episodios de agresividad de la hija se producen después de estar con el padre. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde mantener la custodia de las hijas menores a la madre.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho, conforme a los principios normativos y de la doctrina legal que los interpreta, que no vulnera ningún precepto constitucional y es conforme a derecho, desde la perspectiva de la valoración de la prueba.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la confirmación integra de la sentencia, dando respuesta a cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Primero y segundo motivo del recurso.

Visto su contenido se procede a dar respuesta conjunta a los mismos.

Se insiste por la parte recurrente que se le ha producido indefensión, por constar unidos a los autos con fecha 16 de enero de 2015, el informe del atestado policial nº NUM000 , sin haberle dado traslado a la parte recurrente. Examinadas las actuaciones el citado informe, obrante a los folios 65-75, aparece unido a ellas, sin que conste resolución dando traslado a ninguna de las partes, ni tampoco al Ministerio Fiscal; la demandada estaba en plazo para presentar la contestación a la demanda.

Si bien es cierto el hecho alegado, también lo es, que la parte hoy recurrente ha tenía conocimiento de este atestado, aun sin examinar los autos, y que tanto a lo largo del procedimiento como en el presente recurso ha podido hacer todas las alegaciones que ha estimado pertinentes, por lo que consideramos que se ha subsanado la posible indefensión que se haya producido, porque la parte es conocedora de las actuaciones policiales, del teléfono de los agentes tutores, a los que hace referencia en sus escritos, incluso manifiesta que les ha llamado y pedido consejo, lo que evidencia su conocimiento.

Además de lo anterior, la parte recurrente no solicita en el suplico del recurso nulidad de actuaciones, donde debería de haberlo instado si era su intención, limitándose a interesar que se modifique la custodia a favor de la madre.

Se hace referencia también a una supuesta vulneración del art. 14 de la CE en el motivo segundo del recurso; dando respuesta a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, al estimar que el informe psicosocial no ha sido realizado de forma igualitaria, y ha servido de base a la sentencia, concretando este extremo en el hecho de que se ha escuchado a la pareja del padre y no se ha hecho lo mismo con la pareja de la madre y con los abuelos maternos, a quienes considera parte imprescindible que debían de haber sido oídos.

Examinadas las actuaciones consta en la metodología del informe realizado que se ha hecho una entrevista individual a la actual pareja del padre, con quien este convive. No se han hecho entrevistas ni al novio de la madre, del que no consta convivencia, ni a los abuelos, el abuelo materno se encuentra enfermo, como se reconoce por la parte apelante. Es necesario recordar a las partes que el psicólogo adscrito al juzgado realiza el informe acordado por Auto de 3-2-2015, que este informe había sido solicitado por ambas partes, en la demanda sobre las menores y de los progenitores, y en la contestación a la demanda concretando de la unidad familiar. Por tanto solo en la medida que el técnico entienda necesario entrevistar a otro u otros miembros de la familia o relacionado con ella, así lo acuerda, porque en el mandato judicial solo se solicitó del las menores y de los padres.

La propia parte hoy recurrente no solicitó en su momento la ampliación de la entreviste a los abuelos, ni se ha pedido aclaración ninguna sobre ello en la ratificación, ni en la vista se han hecho otras manifestaciones, por tanto no habiéndose solicitado por la parte, ni acordado por resolución judicial, ni considerado necesario por el técnico ni por el Juzgador, no se puede interpretar, como hace la recurrente que se infringe el principio de igualdad. El propio informe pone de relieve la importancia en especial del abuelo para las menores, y otras manifestaciones muy positivas de las menores en su relación con sus abuelos.

En consecuencia deben desestimarse los dos motivos del recurso, no dando lugar a la nulidad interesada.

TERCERO.-Interés de las menores.

La controversia surgida entre las partes en cuanto a la custodia de las dos hijas menores de edad, se han de resolver de conformidad con lo dispuesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', no aplicable por la fecha de la demanda pero extrapolable por su importancia, concretándose el interés del menor en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la valoración del interés del menor en el supuesto concreto(SSTS, entre otras);la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 92 del CC .

CUARTO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 y otras SSTS de la prevalencia del Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de la menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el interes del menor.

QUINTO.-Motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso.

Por su intima relación, con la valoración de la prueba se da una respuesta a todos en este mismo considerando de la sentencia. Se alega una valoración incorrecta de la compatibilidad del horario del padre para atender a las menores, que la enfermedad del abuelo materno es una situación temporal, la improcedencia del modelo educativo del padre, la coincidencia de que los problemas y episodios de agresividad han surgido después de las estancias con el padre, y que solo se solicitaba el cambio de custodia de la hija mayor, porque la menor tiene unas relaciones muy fluidas con la madre.

Resultan acreditados los siguientes datos relevantes en el presente procedimiento, para resolver el objeto del recurso y los motivos del mismo.

1º Se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, el 16 de marzo de 2009, aprobando el convenio regulador de 26 de diciembre de 2008, recaída en los autos nº 6/2009. La custodia se atribuía a la madre, la patria potestad compartida, se establecía un régimen de estancias y visitas con la padre, el uso del domicilio familiar a las menores con la madre, y una pensión de alimentos del padre para cada menor de 200 € en total 400 €, y una vez se vendiera la vivienda o se renegociará la deuda hipotecaria de 325 € por cada menor; actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE.

2º Las dos hijas del matrimonio son Micaela , nacida el NUM001 -2002, y Eva María el NUM002 -2005, que en la actualidad tienen 14 y 11 años.

3º Se dictó sentencia el 22 de marzo de 2013 , en el procedimiento de modificación de medidas, autos nº 627/2012, que amplía el régimen de visitas de las menores con su padre a dos tardes a la semana que a falta de otro acuerdo serán los miércoles y los jueves desde la salida del colegio a las 20,00h y fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio a hasta el domingo a las 19,00h.

4º En la demanda del padre que da lugar a los presentes autos, y recurso se solicita la custodia de Micaela para el padre o subsidiariamente una custodia compartida por quincenas. Alegando la situación de estrés y angustia de la hija mayor, quien le ha manifestado que quiere vivir con él, y la falta de tiempo de la madre para atenderlas, no teniendo la ayuda de los abuelos, por su horario laboral, mientras que el dispone de mayor tiempo para atenderlas.

5º Se ha practicado pericial psicológica del grupo familiar, de fecha mayo de 2014, obrante a las actuaciones, fs. 131-149, donde tras hacer constar la metodología, los antecedentes familiares, la situación actual de cada progenitor, de las menores, informe escolar, y el resultado del análisis y consideraciones del momento examinado, se concluye que en las actuales circunstancias el horario del padre es compatible con el cuidado de las menores, que al tiempo de la pericial el padre obtiene mejor perfil en cuanto a cuidado afectivo, responsable y sensibilidad, mejor control de sus impulsos, y capacidad gestionar el estrés, la existencia de un deterioro importante en la relación entre la hija mayor Micaela y la madre, con situaciones conflictivas, en el hogar materno, existe situación de abandono en las menores, consideran que la madre dedica tiempo de ellas a la nueva pareja, la hija Micaela tiene mayor vinculación con el padre, Eva María lo tiene con ambos; no se constata la inexistencia de normas y limites en el modelo educativo del padre. El informe fue ratificado. Las menores han sido oídas en primera instancia a través del equipo.

6º Durante el año 2014 Y 2015, han existido situaciones de tensión y conflicto entre la madre y la hija Micaela , adolescente, en los que ha intervenido la policía, se han designado Policías tutores, el grupo familiar se, encontraba en fase de valoración por el CAI en las fechas que se realiza el informe pericial.

7º Los conflictos entre los progenitores han continuado, discutiendo el centro escolar donde han de estudiar las menores, interesando la custodia de las menores; se dictó Auto de medidas provisionales el 18 de diciembre de 2014, desestimando la medida provisional interesada de cambio de custodia.

8º Las menores han sido oídas en segunda instancia.

9º Con posterioridad a dictarse la sentencia apelada, se han producido los siguientes hechos de especial importancia, se ha dictado sentencia el 23-9-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid , en el juicio de faltas nº 606/2015, en el que ha sido condenada la madre como autora de dos faltas del antiguo art. 620 último párrafo, a la pena de 8 días de localización permanente por insultos a sus hijas; se ha dictado Auto el 2-9-2015 en las Diligencias Previas, Proc. Abreviado 5368/2014, Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid desestimando un recurso de reforma del padre contra una resolución de 25-11-2014, por un presunto delito de maltrato familiar, en el que el SUMMA 112 hace constar que no se observa ninguna lesión ni en el cuero cabelludo ni en la zona de hombros de su hija Micaela .

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala y visionado el CD, interrogatorios de los padres, documental, pericial, y teniendo en cuenta en especial los hechos relevantes puestos de manifiesto, en especial la edad de las hijos 14 y 11 años, en la actualidad; la situación de importante conflicto de Micaela con la madre, con la existencia de intervenciones policiales, como la propia madre reconoce; las dificultades del horario y la vida laboral de la madre, con dificultades de que la ayuden en la actualidad sus padres, situación que sin duda hace sufrir a las menores, debiendo buscarse la protección de las mismas, reduciendo la tensión y discrepancias existentes en la actualidad; la disponibilidad del padre de atender a las dos menores, la conveniencia de no separar hermanas, y la buena relación existente de las menores con el padre; esta Sala no aprecia ningún error en la valoración de la prueba, no resultando significativo para atender a las menores que el padre tenga que ir a trabajar entrenando un equipo los viernes, por la tarde; ciertamente las menores deberán estar con una tercera persona cuando los padres trabajan o han de salir estando con uno o con otro progenitor, la madre confirma en el interrogatorio que el abuelo materno ha recaído en su enfermedad; no se acredita en el procedimiento que el padre tenga unas normas educativas que perjudiquen a las menores, sin perjuicio de que discrepen los padres en las normas y limites a imponer a la hija adolescente; ni tampoco que el padre haya manipulado a la hija Micaela provocando con ello la situación de conflicto existente.

En consecuencia se debe confirmar la resolución dictada por la Juzgadora de instancia, al valorar como beneficioso para las hijas menores un cambio de custodia al padre, por apreciar que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, y por considerarlo más beneficioso para las menores en las actuales circunstancias familiares. Sin perjuicio de ello, se debe de mantener la relación y las estancias y visitas con la madre, para que las menores mantengan la relación de apego y afecto, y con ello el desarrollo adecuado de su personalidad.

SEXTO.- costas.

Desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en costas, por la especial naturaleza de la medida en controversia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Sacramento , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas, seguidos bajo el nº 1013/14 entre dicha litigante y don Florian , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1428 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe