Sentencia CIVIL Nº 868/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 347/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 868 /15.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 347/16
SENTENCIA Nº 868 /16
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal especial nº 868 / 15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE
MALAGA sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos a instancias de D. Eulogio , representado en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pía Torres Chaneta y asistido por el Letrado Dº
Ignacio Torres Chaneta , frente a D. ª Paloma representada en esta alzada por el Procurador D. º Francisco
Javier Duarte Dieguez y defendida por el Letrado D. º Juan Manuel Rodríguez Medina actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de Enero de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 868 / 2015 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '.Que ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Don Eulogio , representado por el Procurador Sra. Torres Chaneta, frente a Doña Paloma , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Duarte Dieguez debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en los 5 de Málaga, sentencia de 18 de Noviembre de 1983 , de 20 de Septiembre de 1988 Autos de Divorcio nº 851/83 del Juzgado de 1ª Instancia nº posteriormente modificada por sentencia dictada en Autos de Modificación de Medidas nº 172171987 de este Juzgado, en el sentido de: * reducir el importe mensual de la pensión compensatoria establecida a favor de doña Paloma y a cargo de don Eulogio a la cuantía de 317#41 euros/mes , fijando el importe de las dos mensualidades extra correspondientes a los meses de Julio y Diciembre a cargo del Sr. Eulogio y a favor de la Sra.

Paloma en la cantidad que resulte de deducir a su cuantía actual un 17#4 %.

Siendo efectiva la modificación acordada desde la fecha de dictado de la presente resolución.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, frente al cual se opuso la representación de la demandada en el trámite conferido remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba ni ser necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar en el día de hoy quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO .

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión de extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico a la (ex) esposa a cargo del demandante, que fue fijada en la sentencia de divorcio dictada con fecha 18 de Noviembre de 1983 en el Juzgado de1ª Instancia nº 5 de Málaga aprobando el convenio regulador suscrito por las partes ante el Notario de Málaga Don José Luis López Saenz el 7 de marzo de 1979 y posteriormente modificada por sentencia de fecha 20 de septiembre del 1988 , dictada por el citado Juzgado en los autos de Modificación de Medidas nº 1721 / 1987 , estableciéndose en la cantidad de treinta mil pesetas mensuales ( 180,30 euros mensuales ) con dos adicionales de siete mil pesetas ( 42, 07 euros ) los meses de Julio y diciembre , pensión que tras las correspondientes actualizaciones asciende en la fecha de presentación de la demanda a la suma de 385,11 euros mensuales, que ahora el recurrente como pretensión principal solicita quede sin efecto y que la Sra Juez a quo desestima por cuanto concluye no ha quedado acreditada la alteración sustancial de los medios de fortuna a que se refiere el articulo 100 del Código Civil , en relación al 97 del propio Cuerpo Legal , ni la ausencia de desequilibrio económico . Muestra asimismo el apelante su disconformidad en cuanto a la desestimación parcial de la petición subsidiaria de reducción del importe de la pensión que viene abonando por cuanto interesaba se fijara en la suma de cien euros mensuales ( 100, 00 euros ) accediendo la sentencia solo en parte a una reducción , si bien no a la cantidad solicitada, fijándola en la suma de 317, 41 euros/ mes , resultante de reducir la actual en un 17, 4 % coincidente con la disminución de ingresos acreditada . Se opone en cuanto al primer pronunciamiento el apelante por estimar que de las pruebas practicadas y en especial de la documental consta acreditado que ha cesado la causa que en su día motivó dicha pensión , pues cuando se estableció en el año 1979 , la misma no tenía profesión especial y es fijó para atender y cuidar sus necesidades , tal y como consta en la escritura pública del convenio , y con independencia de los ingresos que ha podido tener por su actividad profesional o laboral por cuenta propia y que justificaran su ingreso en la RETA al menos desde el 1 de septiembre del 2006 , la demandada es beneficiaria de una pensión de Jubilación por el Régimen de autónomos por importe de 608,35 euros , teniendo ademas cubierta la necesidad de vivienda al ocupar un inmueble propiedad de su hermano ,con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 446 / 2013 de 20 de junio ( recurso nº 876/ 2011 ) .

En cuanto al Segundo pronunciamiento se combate pues resulta así mismo de las pruebas practicadas que el Sr. Eulogio ha sufrido una alteración sustancial y relevant de sus ingresos , pues ya en el año 2003 sufrió una reducción de ingresos en un porcentaje superior al 35 % como consecuencia de serle declarada una Incapacidad Permanente en grado Absoluta pasando de percibir unos ingresos brutos de aproximadamente 4.400,00 euros mensuales , unos 3.300,00 euros netos, a la suma de 2.029,27 euros mensuales , pensión por incapacidad que tras sucesivas actualizaciones asciende a la suma de 2.554,49 euros , suma muy inferior a la que venia percibiendo cuando estaba en activo, aumentando además las necesidades y atenciones que precisael Sr Eulogio y disminuyendo los ingresos de la unidad familiar pues esta se nutría asimismo con los percibidos por su actual esposa Sra. Edurne , médico de profesión , quien igualmente se ha jubilado recientemente pasando de percibir unos ingresos brutos de NUM000 euros ( 2.900, 00 euros netos ) a la suma de 2.560,88 euros mensuales brutos ( 2.088,91 euros netos ) a todo lo cual se ha de añadir que el Sr Eulogio mantiene en su casa a dos de sus tres hijos ( Luis Alberto y Luis Miguel ) que cuentan mas de treinta años , pero dependientes económicamente debido a la situación de crisis actual,, pues o no tiene trabajo o lo han tenido en precario. Por todo ello interesa se deje se extinga la pensión compensatoria acordada en su día en favor de la demandada o alternativamente reducir la misma a la suma mensual de 100,00 euros mensuales .

La parte apelada se opone al recurso alegando que la sentencia dictada es ajustada a derecho y procede su confirmación pues debe desestimarse la extinción de la pensión compensatoria pretendida por cuanto con independencia de la causa inicial que motiva su establecimiento para la supresión habrá de estarse a lo establecido legalmente para la misma y que no es otra que acreditar la desaparición del desequilibrio entre los cónyuges producida la separación, siendo manifiesto que en la actualidad los ingresos obtenidos por el Sr Eulogio son cuatro veces superiores a los obtenidos por la Sra Paloma y ello sin tener en cuenta el patrimonio privativo del demandante y los ingresos que ello le reporta . Así mismo afirma debe mantenerse la reducción de la pensión en los términos fijados por la sentencia a quo, pues teniendo en cuenta por la Juzgadora de Instancia para el estudio comparativo que estos procedimiento requiere, la capacidad económica del año 2003 únicamente se han disminuido en un 9,60 % y no 35 % o 50 % de los ingresos efectivos , si bien se aquieta a la reducción efectuada con base en la disminución de la capacidad económica establecida por la Juzgadora de un 17, 4 %. Siendo sus ingresos superiores a los obtenidos cuanto tuvo lugar la jubilaciónsin que el resto de circunstancias alegadas para fundamentar la disminución pretendida tengan la relevancia pretendida pues no existe prueba alguna de que la desgraciada enfermedad sufrida por el apelante suponga nuevos gastos , debiéndose de estar a los argumentos ya esgrimidos en la sentencia de modificación de medidas de 1988 respecto a las nuevas cargas familiares por nacimiento de nuevos hijos alegas y sin que tenga transcendencia alguna en este proceso la disminución de la capacidad económica de su actual esposa con motivo de su jubilación , como tampoco la tuvo en su momento en el anterior proceso de modificación , los ingresos entonces percibidos por esta , y por tanto no consta acreditado por el solicitante a quien le incumbía la carga probatoria , un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación , interesando por todo ello el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso deducido de contrario y confirmando íntegramente la de instancia

SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la supresión o extinción o subsidiariamente a reducir la misma hasta la cuantía de 100,00 euros mensuales tal y como solicita el apelante o por el contrario a mantener la mera disminución de la cuantía establecida en su día a la suma de 317, 41 euros como se hace en la Sentencia recurrida. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ).

El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC y meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-».

Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).



TERCERO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión . . En sentencia de divorcio dictada con fecha 18 de Noviembre de 1983 en el Juzgado de1ª Instancia nº 5 de Málaga aprobando el convenio regulador suscrito por las partes ante el Notario de Málaga Don José Luis López Saenz el 7 de marzo de 1979 se fija una pensión de 45.000, pesetas mensuales mas dos cantidades extra de diez mil pesetas los meses de Julio y Diciembre; esta pensión es , posteriormente modificada por sentencia de fecha 20 de septiembre del 1988 , dictada por el citado Juzgado en los autos de Modificación de Medidas nº 1721 / 1987 , estableciéndose en la cantidad de treinta mil pesetas mensuales ( 180,30 euros mensuales ) con dos adicionales de siete mil pesetas ( 42, 07 euros ) los meses de Julio y diciembre , pensión que tras las correspondientes actualizaciones asciende en la fecha de presentación de la demanda a la suma de 385,11 euros mensuales, siendo ahora preciso, traer a colación que es a quien demanda la modificación de la misma, conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que corresponde la carga de probar que se ha producido la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlas y que tiene su propia regulación en los artículos 100 y 101 del Código Civil , concretamente la alteración sustancial de la fortuna de uno y otro cónyuge, y el cese de la causa que lo motivó, esto es la desaparición del desequilibrio económico existente entre los cónyuges. Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde a quien alega la modificación y que supone un estudio comparativo entre las circunstancias existente al tiempo en la que se fijó la pensión y las concurrentes en la fecha de interposición de la demanda de modificación .



CUARTO. - Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares,que han de servir de parámetros para resolver la cuestión planteada y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación a los motivos alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio en parte de la demanda, con respecto a los pronunciamientos objeto de impugnación.



QUINTO.- En la sentencia apelada se argumenta que dado que se trata de extinguir , y con carácter subsidiario rebajar la pensión , habrá de valorarse si se ha de estimar a la vista de las pruebas practicadas la concurrencia de una alteración sustancial en la capacidad económica de la beneficiario de la pensión y del obligado a prestar pensión compensatoria y si es de tal entidad que justifica acceder a cualquiera de las pretensiones deducidas, concluyendo, a la vista de la prueba practicada, al igual que hace la Sra juez a quo tras una acertada y ponderada variación de las mismas , que no se han acreditado la concurrencia de alteración de circunstancias de la relevancia expuesta que justifique la extinción por desaparición de la causa que lo motivó y la ausencia del desequilibrio económico pues resulta de meridiana claridad que no se ha probado por el demandante a quien incumbía, ex artículo 217 de la LEC , que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que llevó en su día a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, en relación con la capacidad económica de ambos litigantes, que autorice la estimación de las pretensiones modificativas articuladas por el mismo , como con acierto resuelve la Sentencia objeto de apelación . En efecto, las mismas cuestiones que plantea el hoy recurrente en su recurso las esgrime en la demanda de modificación de medidas de la que trae causa el presente recurso , que igualmente promueve.

Es cierto que en el convenio regulador suscrito por las partes con intervención notarial en escritura pública de fecha 7 de marzo del 1979 expresamente se hace constar en su estipulación Tercera de forma literal tras fijar la cantidad pactada que lo es para ' atender y cuidar sus necesidades ' y también lo es que al hacer constar en el encabezamiento las circunstancias de los cónyuges con respecto a Doña Paloma se recoge ' sin profesión especial ' , pero en modo alguno esta Sala , como en su momento hizo la Sra Juez a quo , puede compartir las conclusiones de la apelante , al estimar que se ha producido el cese de la causa que lo motivó conforme al articulo 101 del Código Civil , por el mero hecho de acreditarse que al menos desde el 1 de septiembre del 2006 , la demandada es beneficiaria de una pensión por el Régimen de Autónomos por importe de 608,35 euros , pues si bien es cierto que cuando se acordó el art 97 del C Civil no había sido reformado , la pensión no puede consolidarse nunca como vitalicia por su propia naturaleza y razón de ser f , y no podemos obviar que la pensión es estableció sin ningún tipo de limitación o condicionamiento pactado , y si bien se hizo constar para atender y cuidar sus necesidades , no podamos presumir que debido a la pensión que percibe a partir des septiembre del 2006 o por los ingresos que haya podido obtener y que justificara su ingreso en RETA, sus necesidades estuvieran cubiertas y no existan necesidades que atender y cuidar , y ademas resulta contrario a toda lógica que con la cantidad fijada en el convenio , que posteriormente quedó reducida por sentencia a la cantidad de treinta mil pesetas mensuales y dos adicionales de siete mil euros, y donde ya se esgrimió por el hoy apelante que la apelada se encontraba trabajando , la Sra Paloma pudiera cubrir y atender todas sus necesidades , y a mayor abundamiento no puede en modo alguno olvidarse la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria que surge del desequilibrio económico que subsiste en un cónyuge con respecto al otro y su finalidad que no es otra que evitar este perjuicio , teniendo un carácter indemnizatorio dirigido a compensar el desequilibrio generado en uno de los cónyuges , como consecuencia de la ruptura , en relación con la posición del otro, y por tanto tal y como establece el articulo 101 CC para su cese es preciso que haya desaparecido este desequilibrio económico entre los cónyuges y no la obtención de ingresos por el beneficiario de la misma . Así lo viene recogiendo esta Sala en múltiples resoluciones entre otras la citada por la apelada en si escrito de oposición al recurso , donde se hace constar expresamente ' Por ello la Modificación pretendida, requiere, como bien dice el juzgador a quo, la realización de un juicio comparativo entre las circunstancias existentes al momento en que se dictó la sentencia que fijó la medida, y el momento en que se promueve la demanda de Modificación, sin que formen parte del objeto del proceso que nos ocupa, las pretensiones que tiendan a realizar una nueva valoración sobre si las medidas que en su día se adoptaron son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias que en aquel entonces concurrían, pues ello equivaldría a convertir este procedimiento en una especie de tercera instancia, con el peligro de vulnerar el principio de cosa Juzgada. 'De las pruebas practicadas consta únicamente como efectivamente la sra Paloma viene percibiendo desde septiembre del 2006 una pensión de jubilación por importe de 608,35 euros , y como el sr Eulogio , si bien ha visto disminuido sus ingresos con motivo de incapacidad permanente absoluta a la suma de 2.554 , 49 euros contando ademas con otros ingresos a los que luego nos referiremos , datos por si solos ponen de manifiesto la subsistencia del desequilibrio existente en la actualidad entre los cónyuges , resultando los ingresos de uno y otro totalmente desiguales , y todo ello sin tener en cuenta el patrimonio privativo de Don Eulogio y los ingresos que ello le reporta, desequilibrio que con la pensión si bien no se han de equiparar , si al menos nivelar. Tal y como se recoge por la Magistrada Juez de instancia en la sentencia dictada objeto de apelación ' el hecho de que el cónyuge que sufre un desequilibrio económico 'han quedado huérfana de prueba ya que según lo expuesto anteriormente no sólo no se acredita un empeoramiento sustancial en la economía del actor sino tampoco no se justifica un cambio sustancial en la situación de la demandada. Y ello porque el hecho de que el cónyuge que sufre el desequilibrio económico intente mejorar el nivel de vida que le pueda proporcionar sólo la pensión compensatoria no puede significar que cualquier empleo o trabajo digno que pudiera haber llevado a cabo la demandada y por cuya jubilación percibe el total de 608#35 euros en concepto de pensión por jubilación que percibe desde el 1 de Septiembre de 2006 (cotizaciones en el régimen general de Autónomos de la Seguridad Social, documental aportada consistente en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21 de Julio de 2015 por la demandada tras requerimiento efectuado por el Juzgado) elimine el desequilibrioeconómico ya producido pues con la cantidad expresada difícilmente es posible atender a los gastos correspondientes a las necesidades ordinarias personales de la demandada y a los gastos corrientes de vivienda, a semejanza del demandante , y en consecuencia, ese hecho no incide ni en la extinción ni en la merma de la obligación de compensar por la otra parte. ' SEXTA .-Por el apelante se alega asimismo como fundamento de su pretensión principal y subsidiaria una alteración sustancial de la capacidad económica del apelante . Para ello se ha de analizar si, desde el dictado de la sentencia de fecha 20 de septiembre del 1988 , ( en la que se modificó la cuantía de la pensión compensatoria ) sentencia, que es con respecto a la cual ha de efectuarse el necesario juicio comparativo para determinar si concurre o no una alteración sustancial de circunstancias , y si bien se ha probado concurra circunstancia para la reducción de la pensión que en la sentencia ha tenido lugar , no consta acreditada la alteración sustancial en los términos y con la entidad , alcance y relevancia pretendida de contrario , con los efectos interesados .

- Por lo que respecta a la capacidad económica del Sr Eulogio , hemos de efectuar un estudio comparativo desde la fecha de la sentencia indicada 1988 al momento de deducirse la presente pretensión de modificación , 2015 tal y como la Juez de Instancia recoge , y no tomando como base los ingresos obtenidos en el año 2003 , por cuanto en el citado año , pudieran existir unos ingresos variables que probablemente no existieran en el momento de la adopción de la pensión compensatoria ( trienio , antigüedad , guardias , haciendo nuestros los cálculos que efectúa en su sentencia , pues si bien la apelada pone de manifiesto ciertos errores derivados de no efectuar el prorrateo con base a 14 pagas anuales , acepta la reducción de la capacidad económica del apelante en la proporción recogida en la sentencia aquietándose a esta . Consta de la documental aportada tan solo la aportación de las nominas del actor por rendimientos del trabajo como medico del SAS correspondientes a los meses de febrero , marzo y mayo , de las que la juez ad quo obtiene una media de ingresos netos de 3.100,00 euros , sin tomar en consideración y así lo pone de manifiesto la nómina del mes de mayo no resulta acreditativa de los ingresos medios por cuanto en este mes se produce el finiquito con motivo de su baja como facultativo del SAS y supone una suma excepcionalmente alta , y asimismo consta las cantidades que a fecha de interposición de la demanda viene percibiendo como pensión por incapacidad permanente absoluta , 2.554,59 euros , lo que supone por tanto una cantidad de 542 ,00 euros , menos con respecto a los ingresos percibidos con motivo de la declaración de incapacidad .Junto a lo anterior, del examen del IRPF correspondientes al año 2014 ( tributación realizada de forma conjunta con su actual esposa ) consta la percepción de 1926 euros en concepto de rendimientos de capital inmobiliario , por titularidad del demandante al 100 % del dominio de dos inmuebles y al 50 % de un tercer inmueble , mas la suma de 1482, euros , correspondientes a la titularidad del 75 % del total de tres inmuebles . La comparativa entre los ingresos efectuada , supone una reducción de un 17 , 4 % ( 3100,00 euros - 2.554, 49 euros ) , A mayor abundamiento , es preciso traer a colación , pues resulta de interés a los fines que nos ocupa , constatar como la declaración de incapacidad del demandante tuvo lugar en el año 2003 , conlleva una percepción de ingresos por importe de 2.029,27 euros que suponían una disminución de ingresos , siendo en el referido años , sus ingresos inferiores a la cantidad que en la actualidad percibe , dejando transcurrir 12 años , antes de instar las medidas que hoy nos ocupa basada en una sustancial reducción de ingresos del demandante , que le hace imposible asumir el pago de la misma , imposibilidad que no queda en modo alguno acreditado ni resulta lógico ni creíble teniendo en cuenta la tardanza en interponer la demanda , cuando de ser cierto su capacidad económica era inferior , sin que nada haya impedido durante estos años , continuar haciendo frente a la pensión compensatoria en los términos fijados, no siendo por tanto la reducción de ingresos alegada de entidad suficiente ni relevante para la extinción pretendida o para una reducción en los términos interesados muy superior la disminución que efectivamente ha sido acordada en sentencia .

Junto a lo anterior se aluden por el apelante otras serie de circunstancias que afirman suponen una disminución de su capacidad económica real y un deterioro de la situación económica .Se alega por el apelante que su situación personal ha empeorado , pues se ha visto agravada desde la declaración de incapacidad permanente absoluta toda vez que por Resolución de la Conserjería de Igualdad , Salud y Políticas Sociales con efectos desde el 23 de Septiembre se reconoció un grado de discapacidad del 58 % , extremo este que acredita con copia de la resolución referida y que a mayor abundamiento su situación se agravó aun mas el 11 de enero del 2015 en que sufrió un Ictus , ingresando en el Hospital Virgen de la Victoria de Málaga en estado de coma a raíz del cual ha perdido prácticamente la vista , extremo este que igualmente acredita con el informe de alta del citado Centro Hospitalario .Ahora bien, no acredita pese ha corresponderle la prueba que estas circunstancias lamentables desde el punto de vista personal hayan tenido relevancia económica , pues tal y como ya consta probado , el reconocimiento del grado de incapacidad no ha tenido repercusión en el importe de la pensión que percibe , y si bien afirma que necesita la ayuda de tercera personas , no prueba que este abonando cantidad alguna por su cuidado y atención a terceros , lo que sin duda le hubieses sido fácil acreditar , o bien los gastos que supone su enfermedad y el deterioro de su salud y su cuantía , no existiendo prueba alguna de la merma económica que la enfermedad le viene conllevando.

Se alega asimismo por el apelante que soporta numerosas cargas familiares , pues dos de sus hijos Luis Miguel y Luis Alberto , nacidos en 1982 y 1983 , conviven en el domicilio familiar , y dada la grave situación económica actual depende económicamente de sus padres , pues o no trabajan o sus trabajos son tan precarios que le impiden una autonomía económica , si bien esta cuestión , relativa los gastos que suponen la ayuda y atención a los hijos , ya fue objeto de debate , cuando los citados eran menores en el anterior procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 1721 / 1987 en el Juzgado de 1º Instancia nº 5 , en el que ya se puso la irrelevancia de las mismas a los efectos nuevamente pretendidos, dando por reproducido todas los razonamientos al respecto contenidos en la citada resolución , dado que estas cargas no son consecuencia de la autonomía de la voluntad , y a mayor abundamiento se ha de poner de manifiesto una vez mas la orfandad probatoria sobre este extremo , no pasando de ser mas que una mera afirmación de la partes sin refrendo probatorio alguno que suficientemente lo advere .Igual carencia de relevancia a los efectos pretendidos , la afirmación relativa a la disminución de la capacidad económica de la actual esposa del apelante , medico de profesión , con motivo de su jubilación , pues esta circunstancia en modo alguno puede tener relevancia en el seno de una relación jurídica , cual es la pensión compensatoria , que afecta única y exclusivamente a los antiguos esposo, y por tanto es una circunstancia indiferente en este proceso , y así tiene declarado esta Sala en reiterada Jurisprudencia , como tampoco se tuvo en cuenta en su momento los ingresos que percibía la esposa actual de Don Eulogio en el procedimiento de modificación seguido en el año 1988 , al que antes hemos hecho referencia , proceso en el cual se modificó la cuantía de la pensión alimenticia , que hoy se intenta extinguir o reducir en importe muy superior a la acogida en la sentencia dictada.

En cuanto a la situación que mantiene la sra Encarna , ya nos hemos referido a la misma y coincidimos asimismo con las conclusiones que al respecto recoge la sentencia dictada fundada en una acertada valoración de la prueba practicada , y ello en cuanto a la afirmada necesidad , dada la escasa cuantía establecida , de buscar otros medios e ingresos , que permitan en modo alguno hablar de superación del desequilibrio o cambio de fortuna , dándose de alta como Autónoma , lo que ha conllevado que desde el 1 de septiembre del 2006 venga percibiendo una pensión por jubilación de 608,35 euros , remitiéndonos a cuanto con anterioridad hemos expuesto.

Por tanto partiendo de lo expuesto y a fin de dar respuesta a la petición que con carácter principal se deduce de extinguir una pensión compensatoria, habrá de valorarse sin en el momento actual ha desaparecido la causa que motivó dicha pensión compensatoria, esto es, si ha desaparecido el desequilibrio económico entre las partes, y basta examinar todo lo actuado para constar que no ha desaparecido , concurriendo en la Sra Paloma el desequilibrio económico con respecto a la situación del Don Eulogio , subsistiendo la causa que la motive así como los requisitos que conforme el art. 97 de la LEC justifican el mantenimiento de la pensión compensatoria , al objeto de equilibrar la situación existente entre ambos , y por tanto hemos de concluir que el desequilibrio económico que motivó su establecimiento no ha desaparecido ni se han acreditado la concurrencia de otras circunstancias que permitan el reajuste de la situación ni dejar sin efecto el mecanismo indemnizatorio establecido a favor de Doña Paloma por la situación creada tras el fracaso del matrimonio Así pues basta ver todo lo expuesto y la enorme diferencia que existía entre la situación económica de uno y otro a la fecha de la ruptura para constatar que el desequilibrio económico entre uno y otro no ha desparecido , persistiendo por tanto en la actualidad , sin que el hecho de haber estado trabajando la Sra Encarna en las condiciones que han quedado expuesto elimine este desequilibrio que en modo alguno ha desaparecido ya que resulta evidente que no puede pretenderse que la misma sobreviva con la cantidad a que asciende la pensión compensatoria, pues con su importe no puede procurarse la simple supervivencia, siendo preciso que haya buscado nuevas fuentes de ingresos, si bien visto los ingresos que en la actualidad percibe y por tanto su repercusión en la capacidad económica en la proporción fijada por la Sra Juez a quo , se ha de mantener igualmente la reducción acordada por la Sra Juez de Instancia , pues resulta procedente , ponderado y ajustado a derecho la disminución de la cuantía , en la misma proporción de los ingresos , fijando el importe mensual de la pensión en la cuanta de 317,41 euros , resultado de aplicar el porcentaje de minoración de ingresos sobre la pensión que venia fijando y acordando asimismo que el importe extra correspondiente a los meses de Julio y Diciembre experimente la misma deducción de un 17 , 44 % , no procediendo mayor reducción , tal y como solicita la apelante , al no acreditarse una disminución de relevancia que la justifique, ni una alteración en los términos afirmados por la representación del apelante. .Los motivos alegados en el recurso no desvirtúan los anteriores razonamientos de la sentencia apelada para desestimar la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, asi como las restantes modificativas en relación con la pensión compensatoria ya que no se acreditado que se haya modificado la situación económica de la apelada con los requisito y condiciones antes referidos, dando pleno cumplimiento la sentencia a los artículos 97 en relación con los artículos 100 , y 101 del Código Civil así como a la Doctrina del Tribunal Supremo desarrollada en interpretación y aplicación de los mismos , sin que la sentencia citada de contrario resulte aplicable pues responde a circunstancias y situaciones económicas distintas . Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.



SEXTO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones en un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas, estableciendo el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que estimado el recurso de apelación, no procederá condena en costas; por tanto de conformidad con los textos legales referidos procede condenar al apelante Sr. Eulogio al abono de las costas causadas en esta alzada al haber sido rechazadas íntegramente las pretensiones deducidas en su recurso Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Doña María Pía Torres Chaneta en nombre y representación de D. Eulogio , frente a la sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 868 /15 , a que este rollo se refiere y, su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.