Sentencia CIVIL Nº 868/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 793/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140044902
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 793/2017
Asunto: 600823/2017
Autos de: Modif medidas hijos extramatrim. Mutuo acuerdo 257/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Mónica
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: MERCEDES LOPEZ MARTINEZ
Apelado: Pascual y MINISTERIO FISCAL
Procurador: AMALIA CHACON AGUILAR
Abogado: MARIA ROCIO ROCA GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 257/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 793/2017
SENTENCIA Nº 868/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 18 de octubre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 257/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga,
seguidos a instancia de Dª Mónica , representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez y
defendida por la Letrada Dª Mercedes López Martínez, contra D. Pascual , representado en el recurso por la
Procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por la Letrada Dª María Rocío Roca García, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia el 14 de marzo de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 257/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D.

Carlos Buxo Narváez en nombre y representación de Dª Mónica contra D. Pascual , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Amalia Chacón Aguilar, y desestimando la reconvención planteada por D. Pascual contra Dª Mónica , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico por el momento los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de juicio verbal de relaciones paterno filiales dictada el 13 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 con el número 257/11, sin expresa imposición de las costas de este procedimiento a D.

Pascual , estableciendo que se deberá regresar al sistema de guarda y custodia compartida establecido en dicha sentencia de modo progresivo tal y como se indica a continuación: 1º.- Sábados alternos, en horario comprendido desde las 17 hasta las 19:30. Para evitar discrepancias se establece que el padre podrá estar con su hija los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta resolución, nos encontramos en la semana 11 del año.

Este régimen se aplicará durante las tres primeras estancias de los sábados.

2º.- Transcurridas estas tres primeras estancias, el padre podrá estar con su hija los sábados alternos, en horario comprendido desde las 11 hasta las 19:30. Para evitar discrepancias se establece que el padre podrá estar con su hija los fines de semana pares.

También podrá estar con su hija un día entre semana, que en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas.

Este régimen se aplicará durante las tres siguientes estancias de los sábados.

3º.- Transcurridas estas tres estancias, el padre podrá estar con su hija sábados y domingos alternos en las semanas pares, en horario comprendido ambos días desde las 11 hasta las 19:30, por tanto sin pernocta todavía.

También podrá estar con su hija un día entre semana, que en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas.

Este régimen se aplicará durante otras tres estancias de fines de semana.

4º.- Transcurridas esas tres siguientes estancias, el padre podrá estar con su hija los fines de semana pares, por tanto alternos, desde el sábado a las 11 hasta el domingo a las 20 horas, por tanto con la pernocta del sábado.

También podrá estar con su hija un día entre semana, que en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas.

Este régimen se aplicará durante otras tres estancias de fines de semana.

5º.- Transcurridas esas tres siguientes estancias, el padre podrá estar con su hija los fines de semana pares, por tanto alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, por tanto con la pernocta del viernes y del sábado.

También podrá estar con su hija un día entre semana, que en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta el día siguiente a la entrada en el centro escolar, momento en el que la reintegrará en el centro escolar o en su defecto a las 10 horas en el domicilio materno.

Este régimen se aplicará durante otras tres estancias de fines de semana.

6º.- Transcurridas esas tres siguientes estancias, el padre podrá estar con su hija los fines de semana pares, por tanto alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar, por tanto con la pernocta del viernes, del sábado y el domingo.

También podrá estar con su hija dos días entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes (aquí se cambia de día porque se introduce también la tarde de los jueves), desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta el día siguiente, miércoles, momento en el que la reintegrará en el centro escolar o en su defecto a las 10 horas en el domicilio materno, así como la tarde de los jueves desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas.

Este régimen se aplicará durante otras tres estancias de fines de semana.

7º.- Transcurridas esas tres siguientes estancias operará el sistema de custodia compartida establecido en la sentencia de juicio verbal de relaciones paterno filiales dictada el 13 de marzo de 2012 en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 con el número 257/11, resultando aplicables en definitiva todos los pronunciamientos de dicha sentencia.

8º.- Antes de haberse alcanzado la fase descrita en el apartado 5º.- las estancias de fines de semana se interrumpirán durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre dicha mitad, debiendo avisar al padre con al menos un mes de antelación. Durante este periodo no habrá estancias de vacaciones para el padre.

9º.- Una vez que se haya alcanzado la fase descrita en el apartado 5º.- el régimen durante las vacaciones será el siguiente: 9.1.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

9.2.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

9.3.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

9.4.- Vacaciones de Semana Blanca.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

10º.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de la menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde curse la menor sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con la menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca la niña durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hija por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está la hija común y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de su hija, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

Se hace saber a Dª Mónica que el incumplimiento del régimen de la que se ha establecido dará lugar al establecimiento de una custodia exclusiva paterna y se le privará de todo contacto con su hija durante al menos tres meses para borrar de la menor toda la influencia negativa materna desplegada a lo largo de estos últimos tres años. También se hace saber que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que se dispone en la presente sentencia será inmediatamente ejecutivo, sin que se pueda entender suspendido su cumplimiento por la interposición de cualquier recurso, aclaración, etc.

11º.- Hasta que se restituya la guarda y custodia compartida D. Pascual abonará 200 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Mónica dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga, que, en su caso, deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ésta última escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que han de tomarse en consideración en esta litis los siguientes: 1) Fruto de una relación sentimental entre D. Pascual y Dª Mónica , nace la hija Camino el NUM000 de 2005, que el padre la reconoce como hija en el Registro Civil dos años después del nacimiento, cuando en 2007 pasa a convivir con la madre de la menor (según documental del Registro Civil e interrogatorio de D. Pascual ).

2) En 2011, Dª Mónica denuncia a D. Pascual por malos tratos, tramitándose diligencias penales que fueron sobreseídas por no quedar acreditados los hechos denunciados, según informe de la UVIVG (informe pericial psicológico de Estrella de 15/07/2011); en ese periodo, D. Pascual intenta suicidarse mediante ahorcamiento en el domicilio familiar, cuando en el mismo estaba la hija menor y otros familiares (hecho reconocido en la prueba de interrogatorio por D. Pascual ). Interrumpiéndose la convivencia, a instancia de Dª Mónica se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 el procedimiento de Menores nº 257/11, en el que recae sentencia nº 59/12 de 13 de marzo de 2012 acordando las medidas con las que estuvieron las partes de acuerdo en el acto del juicio: a) la guardia y custodia compartida de la menor por meses alternos con regimen de visitas a favor del progenitor en ese momento no custodio; y, b) pensión alimenticia a cargo del padre de 450 € mensuales.

3) En abril 2012, esto es, tras el dictado de la referida sentencia, Dª Mónica y D. Pascual reanudan la convivencia residiendo en c/ DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION002 , trabajando ambos en la misma empresa de mármoles que explotaban en dicha localidad.

En marzo de 2013, Dª Mónica abandona el domicilio familiar con la niña (según denuncia por la misma formulada), volviendo a reanudarse la convivencia desde septiembre de 2013 a mayo de 2014 ( según interrogatorio de D. Pascual ).

Según relata Dª Mónica al equipo psico-social que emite el informe pericial en este procedimiento civil el 5 de diciembre de 2016, la hija de 8 años le transmitió que durante esa convivencia intermitente entre los progenitores, en una ocasión el padre le dijo a la niña, mientras conducía el coche, que un día se iban a tirar los dos por un barranco con el coche.

En las mencionadas Diligencias Previas nº 612/14, se practica pericial en las que el médico forense concluye en que no se aprecian indicadores de malos tratos, tratándose de una situación conflictiva sin conductas de control, y en el informe pericial psicológico emitido en noviembre de 2014, ambos progenitores reconocen la existencia de una situación de conflictividad con peleas mutuas; manifestando la hija que las visitas con el padre no son gratificantes porque la somete a interrogatorios sobre la madre y su vida, informando la perito que, careciendo ambos progenitores de capacidad de resolución de conflictos, respecto de D. Pascual , su autocontrol está a la baja, por lo que los controles de su conducta se pueden debilitar ante la presencia de pensamientos negativos y derrotistas, pudiendo tener respuestas auto y hetero-agresivas .

4) El 6 de junio de 2014, Dª Mónica interpone denuncia frente a D. Pascual en base a los siguientes hechos: en marzo de 2013 se tuvo que ir del domicilio familiar con la niña por los malos tratos que infiere D. Pascual a la denunciante, a la que amenaza continuamente de muerte si la ve con otro hombre o si lo denuncia; estos malos tratos continúan en el ámbito laboral al trabajar los dos en la misma empresa, lugar donde, en abril 2014 fue agredida por el denunciado causándole lesiones.

Se dictó auto de protección de 7 de junio de 2014, con prohibición de acercamiento del denunciado a la víctima, y en base a esta denuncia de incoaron Diligencias Previas (nº 4422/14 ó 612/14, que dieron lugar al procedimiento abreviado nº 87/14), en las que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento el 17 de diciembre de 2014 y que a fecha de celebración del juicio del presente procedimiento civil en la primera instancia (17 febrero 2017), ese procedimiento penal está pendiente de señalamiento de juicio en el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga.

5) El 15 de septiembre de 2014 , D. Pascual inicia procedimiento de ejecución nº 1157/14 a fin de que se cumpliera por la madre el sistema de guarda y custodia compartida por meses, negándose la ejecutada a entregar a la niña al padre a través del PEF con esa finalidad. A este procedimiento se acumula otro iniciado por el padre ante el incumplimiento por la madre de recabar el consentimiento paterno para cambiar a la menor de colegio. En este procedimiento de ejecución se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 auto el 31/07/15 desestimando la oposición, resolución que fue confirmado por auto de la Audiencia Provincial de 03/11/16.

6) El 23 de octubre 2014, se inicia el presente procedimiento de modificación de medidas mediante demanda formulada por Dª Mónica en la que solicita que se modifique la sentencia dictada el 13 de marzo de 2012 y, en su lugar, se atribuya a la madre la guarda y custodia de la hija con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, pretensión que fundamenta en que la guarda y custodia compartida nunca se ha cumplido, el padre no tiene vivienda digna para que la menor conviva (habita en la nave de mármoles donde trabaja en DIRECCION002 ), en los contactos que tiene con la hija (de 8 años) la interroga sobre la vida privada de la madre, no ha abonado nunca la pensión alimenticia fijada en la sentencia y a la demandante le da miedo reclamar su pago ante el temor de sufrir nuevos malos tratos del demandado.

7) El 20 de mayo de 2015, se contesta a la demanda civil de modificación de medidas por D. Pascual , oponiéndose a la misma, y formulando reconvención a fin de que la guarda y custodia se atribuya en exclusiva al padre en base al artículo 776.3 LEC , con pensión alimenticia a cargo de la madre de 350 € mensuales y régimen de visitas normalizado de la madre con la hija. Estas pretensiones se fundamentan en que la madre ha impedido la guarda y custodia compartida y que desde junio de 2014 impide al padre ver a la niña.

8) La sentencia de instancia acuerda un régimen de visitas progresivo de la menor con el padre durante unos ocho meses al final de los cuales, regirá el régimen de guarda y custodia compartida respecto de la menor.

9) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se estimen las pretensiones de la demanda con la atribución de la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones.



SEGUNDO.- El artículo 92.7 CC dispone: 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica' Este precepto hace que se plantee como primera cuestión en esta litis la posibilidad de que en este caso quepa acordarse un sistema de guarda y custodia compartida, al no ser hecho controvertido que está pendiente de juicio la denuncia formulada por Dª Mónica frente a D. Pascual por hechos incluidos en dicho artículo y, en todo caso, son patentes los indicios de violencia doméstica ante las reiteradas denuncias realizadas por Dª Mónica y los hechos que en las mismas se relatan, así como por las manifestaciones de la menor en la prueba pericial referente a que recuerda los insultos y gritos de su padre y que trataba muy mal a su madre, presenciando discusiones constantes, situación de conflictividad que reconoce D. Pascual en todo momento en sus manifestaciones ante los respectivos peritos.

No obstante, el Juzgador de instancia considera que dicha prohibición no es de aplicación en este caso, a pesar de existir un procedimiento penal en trámite, al no tratarse de establecer la guarda y custodia compartida sino de volver a la misma, pues ya se estableció anteriormente en la sentencia cuya modificación se pretende.

La Sala discrepa de esta conclusión, fruto del doble error en el que incurre la sentencia de instancia pues, por una parte, el fundamento de la norma que analizamos, como tiene reiterado la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero , 21 de octubre 2015 , y 4 de febrero de 2016 ), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: '(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.' Desde esta perspectiva, poco importa que se trate de decidir sobre el establecimiento por primera vez de una guarda y custodia compartida o de su modificación o reanudación posterior pues, ante la existencia de un proceso penal (pendiente de celebración de juicio) y de indiscutibles indicios de violencia en el ámbito familiar (qué también concurren), al Juez de instancia le vincula la prohibición del precepto que tiene como única finalidad preservar el interés del menor, estableciendo al respecto el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ese interés que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Sentado lo anterior, el segundo error en el que incurre la sentencia de instancia dictada en marzo de 2017 es la de considerar que en esta litis no se trata de establecer la guarda y custodia compartida sino de volver a la misma guarda y custodia compartida que ya se estableció en la sentencia cuya modificación se pretende de 13 de marzo de 2012, y resulta erróneo porque si bien desde un punto estrictamente técnico- procesal así pudiera considerarse, de las alegaciones de las partes en los respectivos escritos, de los informes periciales y del interrogatorio de las partes en el acto del juicio constituyen hechos acreditados que las medidas acordadas en la sentencia dictada el 13 de marzo de 2012 nunca llegaron a tener una virtualidad real alguna pues los progenitores reanudaron a continuación de su dictado la convivencia, para después otra vez interrumpirla, deduciéndose una convivencia intermitente en la que está acreditado que la menor permaneció siempre bajo la guarda y custodia de la madre, de forma que la guarda y custodia compartida que proyecta la sentencia nunca se ejecutó sino que el padre convivía con la hija solo cuando también convivía con la madre, en consecuencia resulta no ajustado al resultado de las pruebas practicadas que la sentencia parta de que se trata de un supuesto de custodia compartida ilícitamente roto de forma unilateral por la madre, entre otras cuestiones, por lo que aquí respecta, por la propia inexistencia de ese sistema , . Por otra parte, tampoco el pago de la pensión alimenticia de 450 € mensuales que establecía la sentencia a cargo de D. Pascual se ha abonado nunca, hecho reconocido en prueba de interrogatorio por éste, sino que es a partir de Junio de 2014 (dos años después de la sentencia) cuando D. Pascual empieza a abonar en concepto de pensión alimenticia 150 € mensuales, reduciendo unilateralmente la pensión señalada en sentencia de 450 € mensuales (según reconoce en el interrogatorio), coincidiendo ese inicio de pago parcial con la ruptura real y acreditada de la convivencia tras la denuncia cuyos hechos están pendientes de juicio.

En consecuencia, desde el punto de vista del interés de la menor el volver a un sistema judicial anterior que nunca se ejecutó equivale a su establecimiento, sobre todo porque cuando se estableció la menor contaba con seis años de edad y doce cuando se dicta la sentencia objeto de este recurso.

Por las anteriores razones procede la estimación del recurso en cuanto que se revoca el establecimiento de la guarda y custodia compartida prevista en la sentencia, y en su lugar se atribuye a la madre dichas facultades respecto de la hija que podrá relacionarse con el padre a través de un régimen de visitas que se establece en la parte dispositiva de esta sentencia de apelación, coincidiendo con el solicitado por la madre en su demanda, al no haberse hecho objeciones al mismo y ser el normalizado en las relaciones paterno-filiales.



TERCERO.- El último párrafo del fundamento segundo de la sentencia establece lo siguiente: 'No obstante, se advierte expresamente a Dª Mónica que cualquier incumplimiento por su parte será entendido por este Juzgado como una continuación flagrante y recalcitrante de su actitud contraria a cumplir las resoluciones judiciales y en concreto a la presente sentencia con la única finalidad de seguir apartando al padre de la vida de su hija. Así las cosas, de producirse un incumplimiento nuevamente, la respuesta de este Juzgado será contundente, estableciendo una custodia exclusiva paterna e impidiendo a la madre cualquier tipo de contacto con su hija durante tres meses para alejar a la niña de semejante manipulación operada por la madre durante los últimos tres años. En el acto de la vista ya se le advirtió expresamente de ello a Dª Mónica , y esperamos que Dª Mónica no crea que esta advertencia quedará en papel mojado, tal y como también se le indicó expresamente.' Esta advertencia se reproduce en la parte dispositiva de la sentencia casi literalmente, en la que también se añade: 'De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.' Esto es, la sentencia contiene un pronunciamiento de advertencia a la demandante de las consecuencias dañinas para ella que se acordarían judicialmente si la misma incumple el régimen de visitas, y esta Sala tampoco puede compartir dichos razonamientos pues, en primer lugar , el artículo 218.1 LEC establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' En este caso, con esa decisión judicial de advertencia a modo de condena de futuro y represión pública (pronunciamiento judicial no previsto en nuestro ordenamiento jurídico procesal) se infringe dicho precepto pues en ningún caso ha constituido objeto del presente procedimiento de modificación las posibles consecuencias de un futuro incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, no ha sido (o no ha debido ser) punto litigioso objeto de debate pues la cuestión litigiosa se constriñe al sistema de guarda y custodia de la menor (si compartida o exclusiva del padre o la madre) y esta cuestión no exigía declaración sobre el tema, sobre todo cuando solo va dirigida a una de las partes.

Es cierto que, como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

No obstante, en este caso no puede considerarse que la advertencia se haga en el ejercicio de esa facultad del Juez de adoptar de oficio la medida que resulte mas beneficiosa para la menor, porque su contenido excede en mucho de ese ámbito al constituir una reprensión pública a la madre por el resultado del procedimiento de ejecución instado por el padre para iniciar una guarda y custodia compartida por meses alternos (establecida judicialmente dos años antes pero sin que se haya llevado a la práctica nunca), en el que se han dictado resoluciones sucesivas requiriendo a la madre para su cumplimiento. Sería este procedimiento de ejecución, u otro que se iniciara en su caso, el único adecuado procesalmente para requerir el cumplimiento de su obligación a la ejecutada, pues esas consecuencias que se advierten solo podrían acordarse en el correspondiente procedimiento de ejecución del régimen de visitas, después de las alegaciones y pruebas que las partes aporten y, por ello, con ese pronunciamiento de la sentencia el Juez está prejuzgando lo que resolverá y acordará en esas futuras e inciertas actuaciones ejecutivas respecto de la menor. También, con dicho pronunciamiento se olvida la doctrina jurisprudencial indicativa de que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 , y 29 Abril de 2013 ,entre otras).

En segundo lugar , es cierto que el artículo 776.3 LEC establece: ' El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.' Al respecto, la STS 823/2012 de 31 enero ,(con cita en las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ), que interpreta este precepto, tras recordar que la cuestión solo puede ser analizada desde el punto de vista de si se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, señala que la razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'. Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Continua la analizada STS 823/2012 que el artículo 776.3 LEC constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática , sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre.

En consecuencia, la advertencia realizada en la sentencia a la demandante carece de justificación pues, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, a pesar de los posibles incumplimientos de la progenitora custodia del régimen de visitas, el Juez solo podrá hacer uso de la facultad que le otorga ese precepto ( que dice 'podra') acordando el cambio del progenitor que ostente la guarda y custodia guarda solo si resulta acreditado que el cambio del progenitor que ostente su guarda y custodia sea la medida mas beneficiosa para la hija, no bastando el incumplimiento, aunque sea reiterado, del régimen de visitas para que, solo con base a ello, automáticamente, se modifique cual sea el progenitor custodio, tal como claramente establece la doctrina jurisprudencial antes expuesta la que, entiende esta Sala, tiene por finalidad descosificar al menor en los procedimientos que le afecten, mediante un análisis individualizado de las circunstancias que rodean a la unidad familiar, sin que en esta cuestión, por lo tanto, quepa prejuzgar o generalizar. En este mismo sentido, el artículo 2.2 b) de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 (tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: 'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' En tercer lugar , el Juzgador de instancia advierte a la demandante que el incumplimiento del régimen de visitas acarreará, además del cambio de guarda y custodia a favor del padre, que durante tres meses la madre no va a tener cualquier tipo de contacto con su hija para alejar a la niña de semejante manipulación operada por la madre durante los últimos tres años.

Aún sin citarlo literalmente, la sentencia se está refiriendo en dichas afirmaciones al denominado síndrome de alienación parental, conocido como el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que se esperaría de su condición, logrando provocar el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa constituyendo lo que normalmente se denomina 'lavado de cerebro', desarrollando los hijos que sufren este síndrome un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado.

Esta Sala comparte las profundas dudas científicas sobre la propia existencia de ese síndrome, y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones, no obstante, sí cabría indicar que la drástica y cruel separación con la que advierte el Juzgador tendría que ir precedida , al menos, de una contundente prueba pericial que justificara que, en interés de la menor, esa es la única solución eficaz para la solución al rechazo que siente hacia el padre, medida que en todo caso se adoptaría en resolución judicial que admita recurso de apelación en ambos efectos.

No obstante, sin entrar en dicho debate científico porque no es objeto de una resolución judicial, aun si partiéramos de la posible existencia en términos generales de ese síndrome, en este caso no concurrirían los elementos que lo definen por sus propios creadores científicos, y así, caracterizándose dicho síndrome porque los hijos sufren un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado, en este caso los sentimientos negativos de la menor hacia el padre podrían estar justificados por las vivencias de la propia niña, de ahí que pueda ser causa distinta a la alienación de la madre el rechazo o temor que la menor siente hacia el padre.

En este sentido, cabe destacar que la menor, con unos seis años, estaba presente cuando su padre realiza un acto tan intensamente violento como intentar ahorcarse en el domicilio familiar, y que con ocho años relata a su madre que, cuando el padre conducía el coche, le dijo que podrían tirarse por un barranco.

Pues bien, habiendo permanecido en todo momento la menor bajo la guarda y custodia de la madre, esos dos hechos parecen suficientes para que la menor sienta por sí sola temor a relacionarse con el padre, lo que hace que pueda descartarse el síndrome de alienación parental apreciada por el Juzgador de instancia en el rechazo de la menor a relacionarse con el padre pues la conducta de éste que percibe directamente la menor ha podido constituir la causa de ese rechazo ya que si lo ha visto capaz de realizar el intento de suicidio, es lógico que también lo vea capaz de tirar el coche por un barranco con la menor dentro. Sobre todo, porque ambos hechos tienen lugar en el contexto de una convivencia conflictiva, en la que se suceden los periodos de convivencia entre los progenitores con los periodos de separación, manifestando la menor al equipo técnico (informe psico-social forense de 5 de diciembre de 2016) que presenció discusiones constantes entre sus progenitores y que sus sentimientos son de odio y temor hacia el padre recordando que trataba muy mal a su madre y los insultos y gritos que profería; la niña también vivió el abandono del domicilio familiar junto a la madre en 2013 por otro episodio de violencia doméstica, así como la interrupción de la convivencia entre sus progenitores en mayo de 2014, tras otra denuncia puesta por la madre por la agresión sufrida por el padre, hechos todos pendientes de juicio; de la misma forma, la menor manifiesta a la perito que las estancias con el padre no son agradables al estar sometida a interrogatorios sobre la vida de la madre, sin que en dicho informe conste que se analizara a la menor respecto a las manifestaciones de la misma que refiere la madre en el sentido de que el padre le dijera que un día de estos se arrojarían los dos con el coche a un barranco.

En cuarto lugar , en todo caso, no se alcanza a comprender por qué solo se advierte a la madre sobre unas hipotéticas consecuencias del incumplimiento por la misma del régimen de visitas, y no se advierte al demandado reconviniente sobre las consecuencias legales que podrían dar lugar su incumplimiento del pago de la pensión alimenticia (establecida en la misma sentencia objeto del procedimiento de ejecución) cuando en todo momento ha sido reconocido por el demandado el incumplimiento de esa obligación y, en concreto, que a partir de la denuncia interpuesta contra el mismo por la madre, se limita a abonar 150 € mensuales porque así lo ha decidido unilateralmente, en lugar de los 450 € mensuales a cuyo pago le obliga la sentencia.



CUARTO.- El orden público debe ser entendido como el conjunto de principios y normas esenciales que inspiran la organización política, social y económica de España, con inclusión desde luego de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, pero no sólo de ellos, y como las normas procesales son de orden público son de obligada observancia para las partes litigantes y para el órgano jurisdiccional, y la irregularidad de su cumplimiento debe ser objeto de adecuada corrección por los órganos jurisdiccionales, no sólo cuando fuesen denunciadas por aquella que entiende que le perjudica, sino también de oficio y aunque no haya mediado tal petición (STS 10-5 -1991).

En el caso enjuiciado, y en base a lo anteriormente analizado, considera esta Sala que el analizado pronunciamiento de la sentencia incurre en el doble requisito que, de conformidad con los artículos 238.3 .º y 240.2 LOPJ y 228.1 LEC , debe existir para la declaración de la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión, afectante el primero a la infracción de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley incurriendo en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes y en procedimiento inadecuado para ello, con infracción del artículo 218.1 LEC ; y concerniente el segundo a la indefensión derivada de la referida infracción para la demandante que se ve impedida de recurrir la advertencia contenida en la sentencia al no constituir un pronunciamiento sobre medidas respecto de menores, único objeto del procedimiento, sino una reprensión pública y, en consecuencia, procesalmente solo puede ser considerado como un mero razonamiento obiter dicta no susceptible de recurso. Procede declarar la nulidad del pronunciamiento analizado tanto en su fundamentación jurídica como en su plasmación en la parte dispositiva de la sentencia.

OCTAVO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez en nombre y representación de Dª Mónica , con revocación parcial de la sentencia dictada el 14 de marzo de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 257/2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga , debemos acordar y acordamos: 1) Estimar la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a D. Pascual atribuyendo a la madre en exclusiva la guarda y custodia de la hija menor.

2) Se estable como régimen de visitas de la menor con su padre, a falta de otro acuerdo entre las partes: los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20#00 horas del domingo, los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20#00 horas, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana blanca, semana santa y verano, en los periodos establecidos en la sentencia recurrida.

3) Mantener la obligación de D. Pascual de abonar 200 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Mónica , sin el límite fijado en la sentencia recurrida.

4) La nulidad del último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia y de los párrafos penúltimo y último del apartado 10º del Fallo de la misma, que quedan como no puestos y sin efecto alguno.

5) Confirmar la sentencia en el resto de los pronunciamientos que no contradigan los anteriores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.