Sentencia Civil Nº 868/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 22/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 22/2019 -M
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 466/2017
Parte recurrente/Solicitante: Augusto , María Antonieta
Procurador/a: Concepcion Iñiguez Marin, Concepcion Iñiguez Marin
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN MOLINE JORQUES
Parte recurrida: (SAREB) SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA
REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a: David Parcerisas Hinojosa
SENTENCIA Nº 868/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich
Barcelona, 5 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de enero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 466/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Concepcion Iñiguez Marin en nombre y representación de Augusto y María Antonieta contra Sentencia - 21/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a Dña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A., contra IGNORADOS OCUPANTES rebeldes y contra la parte ocupante María Antonieta y Augusto representados por el Procurador Dña Concepción Iñiguez, de la finca sita en la C. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 BLOQUE NUM000 -DE GRANOLLERS, Finca Registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº1 de Granollers , condenando a los demandados a dejar la finca referida libre, vacua y expedita y a disposición del actor en el plazo de diez días desde la firmeza de esta resolución, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

Procede la condena en costas de la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB) formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CARRER DIRECCION000 NUM000 , NUM001 / NUM002 , BL.- NUM000 DE GRANOLLERS Y María Antonieta y Augusto , comparecidos en las actuaciones, señaló que las referidas fincas los demandados las ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria de pleno dominio sobre las meritadas fincas, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, María Antonieta y Augusto , estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB), con apercibimiento de lanzamiento.

3.-Debemos recordar que la STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que "Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores" A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. Diversamente, el comodato implica una posesión con unos contornos delimitados temporalmente, de lo que no hay constancia alguna en las presentes actuaciones.

En cuanto a la carga de la prueba en el juicio de desahucio por precario, la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada" y, por lo tanto, procede, según esta jurisprudencia, la acción de desahucio por precario.

4.1.- También debemos señalar que, en el ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario, como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante. Estos supuestos encajaban, en el momento de formular la demanda rectora de las presentes actuaciones dentro del cauce procesal del art. 250.1.2 de la LEC .

4.2.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que "El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión; pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley , como ya hemos adelantado, no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5.1.- En orden a las alegaciones vertidas en el recurso hemos de señalar que, en términos generales, el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero de la CE , al que deben reconducirse, en nuestro caso, las invocaciones de la declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales, con el siguiente tenor " Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos ".

Como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este ' derecho a la vivienda ' es, en realidad, un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica.

Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 CE , cuando señala que " El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen ". De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa, por designio del propio legislador constitucional.

Por otro lado, la Ley 24/2015, de 29 de julio, del Parlament de Catalunya, ó consecuentemente la Ley 4/2016, del Parlament de Catalunya, no contempla (n) los supuestos de desahucio por precario sino solo los desahucios por falta de pago y los procedimiento de ejecución hipotecaria y, en todo caso y dicho lo anterior, la situación de vulnerabilidad económica con riesgo de exclusión social tiene su tutela efectiva no en este momento procesal sino en el momento del lanzamiento en que por el juzgado se deben, en su caso, adoptar todas aquellas medidas conducentes a aquélla en colaboración con las administraciones públicas.

Asimismo en cuanto a la mera alegación de que por parte de la demandante existe una tolerancia en la ocupación de la vivienda por parte del demandado, debe ser desestimada. Este tribunal de apelación, en la revisión de la prueba que efectúa, constata que no existe indicio probatorio alguno sobre la tolerancia de la demandante en la ocupación de la demandada de la vivienda objeto del presente procedimiento. De ahí que, como sea que el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte del demandado, la impugnación formulada no puede tener el éxito pretendido. Por todo ello procede confirmar la sentencia apelada.

5.2.- Ello no obstante, tal y como ya señalamos en nuestra sentencia de 15 de enero del año en curso (RA235/2018) dictada por este ponente y tribunal de apelación, atendida la posible residencia en la finca objeto del presente procedimiento de menores de edad y, en el caso, de personas acreedoras de especial atención por su minusvalía, por el juzgado a quo ejecutante deben incluirse, en la ordenación de la diligencia de lanzamiento, las cautelas encaminadas a evitar situaciones de desprotección, con la advertencia de que se informe a los servicios sociales correspondientes para recabar su necesaria colaboración. Con ello este tribunal de apelación entiende que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores y de personas con minusvalía en los desalojos no afecta tanto a la decisión de entrada, como a la manera en la que debe ejecutar la diligencia de lanzamiento.

6.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse destimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por María Antonieta y Augusto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Granollers dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma pero teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho 5.2 de esta sentencia, y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso conforme a los criterios legales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos