Sentencia CIVIL Nº 868/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 392/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras

Procedimiento Ordinario nº 1670/15

Rollo Apelación Civil nº : 392/19

SENTENCIA n º 868/2019.

En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1670 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 392 del año 2019, a instancia de D ª Olga, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Méndez Perea y defendida por la Letrada Sra. Del Cura Pla, contra CREDIFIMO SA., representada en esta alzada por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá y bajo la asistencia letrada del Sr. García Saenz.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras con fecha 29 de noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Manuel María Méndez Perea, en nombre y representación de Dª. Olga, contra CREDIFIMO S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 13 de enero de 2006, consistente en 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al 20% ni inferior al 3, 95 por ciento anual nominal' en relación a la cláusula suelo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas. Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a la eliminación de la indicada cláusula, así como a devolver a Dª. Olga la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuota del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación más el diferencial que le fuera aplicable en cada cuota y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo del 3, 95% a partir del 9 de mayo de 2013 , hasta la efectiva supresión de la cláusula, así como al abono de los intereses legales de las cantidades anteriores.

Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D ª Olga, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte demandada del escrito de apelación, CREDIFIMO SA., se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso de apelación, es la no aplicación por el Juez a quo de los efectos ex tunc derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario, haciéndolo la sentencia de instancia desde el dictado de la STS de fecha 9 de mayo de 2013. Se invoca la infracción del artículo 1303 CC, así como de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y el hecho de que esta petición de forma principal ya se contenía en el suplico del escrito rector del procedimiento, instando subsidiariamente la devolución de cantidades desde la STS de 9 de mayo de 2013.

La entidad crediticia en su escrito de oposición no se opone al motivo único del recurso, argumentando, sin recurrir, la improcedencia de la imposición de las costas procesales a que fue condenada por la sentencia recurrida. Sobre este particular y al no articularse la vía del recurso de apelación la Sala no entra a valorar tal argumentación ex artículo 465.5º LEC, sin perjuicio, de que a mayor abundamiento debamos decir que se haya resuelta de forma constante por jurisprudencia consolidada a raíz de la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS 419/17, de 4 de julio.

Entrando a valorar el motivo del recurso, como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por la STS de 25 de marzo de 2015.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia,dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección viene sosteniendo como doctrina pacífica que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva por ser contrario al principio de efectividad del derecho comunitario y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, acordó adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE.

Al tiempo, en el supuesto sometido a revisión, no puede soslayarse que en el acto de la audiencia previa al juicio celebrada el día 12 de abril de 2016, se peticionó por la ahora apelante con carácter alternativo y sobre la base de la expectativa o hipótesis de un cambio jurisprudencial por el TJUE, que la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad fueran los conformes a la decisión comunitaria, lo que no supone sino la petición de que se aplique el efecto ex lege de la declaración de nulidad que prevé nuestro derecho nacional en su artículo 1303 CC. No podemos compartir así el razonamiento que parece emplear la sentencia de instancia sobre la base del principio de congruencia y dispositivo pues como ya dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'.

Por lo que el motivo del recurso debe ser estimado y la sentencia parcialmente revocada en el sentido de determinar que las cantidades que habrá de devolver la apelada como consecuencia de la declaración de nulidad serán las indebidamente percibidas desde la celebración del contrato más los intereses legales generados por cada cantidad indebidamente cobrada desde la fecha de sus respectivos vencimientos, así como la imposición del consecuente y obligatorio recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la celebración del mismo, como si la cláusula nula no se hubiera aplicado nunca.

SEGUNDO.-Estimado el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar condena en las costas procesal del recurso ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, con fecha 29 de noviembre de 2016, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1670 del año 2.015, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de determinar que se CONDENA a la entidad CREDIFIMO SA. a devolver las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la celebración del contrato, más los intereses legales respectivos desde la fecha de cada cobro indebido, con recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la celebración del contrato -sin aplicación de la cláusula nula- que será el que rija en lo sucesivo, sin imponer las costas procesales de esta alzada, acordando la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0392 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.