Sentencia CIVIL Nº 868/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 611/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 611 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2034/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 868/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 13 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 611/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 2034/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de Granada , seguidos en virtud
de demanda de doña Andrea , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la
letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado por el procurador
don Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López Casero.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Abril de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Andrea , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida dentro de la Cláusula Duodécima, apartado 'Intereses', de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de diciembre de 2.010 ante el notario don Antonio Corral Pedruzo, con número de protocolo 1.391 2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la citada cláusula del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo hasta que fue efectivamente eliminada, que se determinarán calculando la cantidad que se habría pagado de no haber mediado dicha cláusula, con abono de los intereses legales conforme a los arts. 1.100 , 1.108 y 1.303 del CCiv y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- Las costas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de Julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte demandada BANKIA S.A. contra la sentencia de Instancia en base a los siguientes fundamentos: 1º.- Cosa Juzgada-Incongruencia omisiva. La sentencia de Instancia no tiene en cuenta la existencia de cosa Juzgada, que deriva de la existencia de otro procedimiento relativo a la misma escritura objeto de la presente, en la que se pedía la nulidad de la cláusula de gastos y los correspondientes efectos resarcitorios, dicho procedimiento tuvo su origen en una demanda presentada por la actora un mes antes a la presente (9 de Agosto de 2017) que dio lugar al procedimiento de Juicio Ordinario nº 1171/2017 tramitado ante el mismo Juzgado que el de este procedimiento. La sentencia no se pronuncia sobre esta excepción.

2º.- Cancelación del préstamo hipotecario. Apreciación de oficio de la imposibilidad de declarar nula una cláusula de un contrato ya extinguido.

3º.- La cláusula suelo fue negociada de forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

4º.- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 de la Leciv, la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.

5º.-La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

6º.- De la inadecuación del pronunciamiento en costas de la sentencia recurrida a lo dispuesto en el art. 394.1 Leciv y de la doctrina Jurisprudencial sobre las reglas de aplicación en materia de costas procesales.

Dado traslado del recurso a la parte actora se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Nos encontramos con una escritura pública de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario por un capital de 147.270 euros otorgado en fecha 20 de Diciembre de 2010, en el que entre otras disposiciones financieras, se establece una cláusula limitativa del tipo de interés del 2,50% (suelo).

La Juzgadora a quo, tras analizar la prueba propuesta y admitida, tan solo documental, concluye la estimación de la demanda al no superarse el doble filtro de transparencia, dado que no consta información precontractual sobre la condición general de contratación, declarando la nulidad de la citada cláusula y condenando a la demandada a abonar las cantidades abonadas en exceso por la actora en aplicación del suelo.

La primera cuestión objeto de recurso es la relativa a la existencia de Cosa Juzgada, excepción alegada en su momento y que en la sentencia de Instancia no se ha realizado pronunciamiento al respecto, no obstante hay que destacar que la recurrente tampoco solicitó complemento de sentencia o aclaración/subsanación de dicho error. Pese a la ausencia de tal pronunciamiento, este Tribunal, analizando la excepción planteada, debe desestimar dicha excepción planteada nuevamente en esta alzada.

La interpretación del alcance de la cosa juzgada, conforme al art. 400 de la LEC, respecto a pretensiones deducibles, susceptibles de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, inicialmente dio pie a dos corrientes, una rígida, que estimaba que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC, únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, ya que el precepto no se refiere a ellas, sino a la causa de pedir.

Esta tesis flexible, es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC. así la STS de 19 de noviembre de 2014, establece que: 'El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de julio de 2016, señala que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A tal doctrina debemos añadir la de la STC71/2010, de 18 de octubre.

Por tanto, siguiendo la interpretación flexible del artículo 400 LEC, de acuerdo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como ya hemos anticipado, procede desestimar la impugnación de la parte demandada, que alega la existencia de cosa juzgada por la existencia de un procedimiento anterior respecto de la nulidad de otras cláusulas del mismo contrato, ya que la preclusión establecida en el artículo 400 LEC, alcanza, en palabras del Tribunal Supremo, 'solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.



TERCERO.- En siguiente lugar respecto a la alegación de cancelación del préstamo hipotecario, hay que destacar que dicha excepción no se contempló en el escrito de contestación, al igual que tampoco se planteó como hecho controvertido en el acto de audiencia previa.

Dispone el art. 456 Leciv: ' 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. 2. La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.' Es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art.

456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

No obstante además debemos mantener que la posible existencia de cancelación del préstamo hipotecario, hecho que no ha quedado acreditado al ni tan siquiera manifestarse la fecha en la que se canceló el mismo, no es óbice para solicitar la nulidad de la cláusula suelo objeto de litis. En este sentido ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más. Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa. El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente- , pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.



CUARTO.- Alega la recurrente, como siguiente motivo de recurso, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula .

Finalmente destacar como motivo del recurso la alegación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, tampoco podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- En cuanto a las costas serán de aplicación los arts. 394.1 y 398 de la LEC. Debiendo condenarse en costas a la apelante por las causadas en esta alzada. Se alega como último motivo de recurso la existencia de dudas de derecho en materia de eliminación de la cláusula suelo.

El art. 394.1 de la LEC dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En consecuencia, el principio del vencimiento es la regla general aplicable a la totalidad de los procesos, siempre que no tengan una norma específica al respecto. Se exceptúa de esta regla general cuando se aprecia y razona que existen serias dudas de hecho o de derecho, ampliando el criterio de la LEC de 1881 que únicamente exceptuaba la condena en costas si concurrían circunstancias excepcional y en este sentido la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 (Recurso: 680/2007): ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

En las presentes no se aprecia la existencia de dichas dudas de derecho, no existiendo las mismas en atención a la Jurisprudencia mencionada, así como en especial en materia de consumidores en atención a los razonamientos de la STS de pleno de la Sala 1ª de 4 de julio de 2017, que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias, en casos similares al presente, se impongan al banco demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. (anterior BMN S.A.) Debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 3 de Abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 2034/2017 de que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.1 Leciv, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.