Sentencia CIVIL Nº 868/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 428/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 428-CL/415/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1691/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 868/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a once de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1691/17, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandante, Don
Abel , representado por el Procurador Don Gabriel Tomás Gili, con la dirección del Letrado Don Norberto José
Martínez Blanco; y, de otro, por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada
por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia
Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1691/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Abel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELVIRA PASTOR RAMOS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que se incluyó en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 02/08/2005, (cláusula 3ª.bis.3), y que fijaba como interés nominal anual mínimo el de 3 %. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya del mencionado contrato dicha estipulación, y que abone a la a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (1.115,51 euros) como cantidad indebidamente abonada, en concepto de principal e intereses, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Ello sin imposición de costas a ninguna de la partes litigantes.

DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Abel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELVIRA PASTOR RAMOS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª) y la relativa a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 02/08/2005, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos relativos a los efectos restitutorios de la cláusula de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes . ' El juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de Alicante dictó auto denegatorio de la aclaración que le fue solicitada en fecha ocho de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 428/-CL/415/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve. Dicho acto procesal no pudo tener lugar ante la necesidad de resolver sobre la petición de admisión de prueba documental solicitada por la parte actora que fue objeto de auto denegatorio de fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte. Definitivamente tuvo lugar doce de diciembre, en el que tuvo lugar la deliberación, votación y fallo el día quince de julio del año dos mil veinte.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera tres bis 3 reguladora de los limites a la variabilidad del interés, quinta reguladora de los gastos del contrato y sexta reguladora de los intereses de demora contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario en la fecha 2 de agosto de 2005.

Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades indebidamente satisfechas consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas. En referencia a las cantidades correspondientes a la declaración de nulidad de la estipulación quinta del contrato solicitaba la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula sin determinación de su cuantía.

Todo ello más los intereses legales de estas cantidades.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Abel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELVIRA PASTOR RAMOS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que se incluyó en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 02/08/2005, (cláusula 3ª.bis.3), y que fijaba como interés nominal anual mínimo el de 3 %. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya del mencionado contrato dicha estipulación, y que abone a la a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (1.115,51 euros) como cantidad indebidamente abonada, en concepto de principal e intereses, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Ello sin imposición de costas a ninguna de la partes litigantes. DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D.

Abel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELVIRA PASTOR RAMOS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª) y la relativa a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 02/08/2005, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos relativos a los efectos restitutorios de la cláusula de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.' Frente a la misma se alza la parte demandante solicitando la condena de la demandada a abonar a la actora las cantidades siguientes: 'gastos de gestión: 243'60.-€; gastos registrales 279'64.-€; honorarios y gastos notariales excepto el 50% de los apartados correspondientes a timbre matriz y autorizada y timbre simples: 639'56.-€'. En último extremo afirma que no es conforme a derecho la ausencia de condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone.



SEGUNDO.- En definitiva la parte recurrente alega error en la valoración de la prueba en la acreditación del pago de las cantidades reclamadas.

La parte actora no ha aportado justificación documental alguna que identifique los pagos de las cantidades reclamadas en este procedimiento como gastos de notaria, gestoría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Obra en el procedimiento la denegación de la prueba que intento aportar dicha parte de forma extemporánea que fue confirmada por auto dictado por esta Sala.

A mayor abundamiento, en relación al fondo del asunto y en cuanto al error en la valoración de la prueba que también se denuncia en el recurso de apelación, como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

En el presente caso, esta Sala comparte la valoración de la prueba que efectúa el juzgador de instancia. El actor no ha probado los pagos que afirma realizó la parte actora. Dicha valoración no ha quedado, a juicio de esta Sala, desvirtuado por las alegaciones contenías en el recurso de apelación.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

La estimación de la primera instancia es sustancial.

Es criterio de esta Sala que en los casos de petición declarativa de nulidad de dos o más cláusulas y de condena a la restitución consecuencia de la misma, si el fallo de la Sentencia estima la petición de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y la de restitución es estimada en parte, debe entenderse que la estimación ha sido sustancial y, en consecuencia, procede la imposición a la parte demandada del pago de las costas devengadas en la primera instancia.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse estimado parcialmente, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Abel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAMOS la mencionada resolución solo al declarar que siendo sustancial la estimación de la demanda procede imponer el pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada permaneciendo inalterada la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

1) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 2) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-