Sentencia CIVIL Nº 868/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 470/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000868/2022

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 15 de septiembre del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000470/2020 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000470/2021, en los que aparece como parte apelante-demandanteD. Felicisimo, representado por el Procurador de los tribunales D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, y asistido por el Letrado D. RAFAEL LÓPEZ GARBAYO; y como parte apelada-demandada, Dª Soledad representado por el/la Procurador de los tribunales, Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO y asistido por el Letrado D. PABLO MALO GARCÍA; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 18/2021 de fecha 04 de febrero del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo contra Doña Soledad, en declaración de derechos hereditarios, debo declarar y declaro no haber lugar a incluir los saldos y depósitos bancarios existentes en los que era titular D. Leoncio a fecha de su fallecimiento, en la herencia de Doña Adelina para su liquidación por el trámite del artículo 712 de la LEC, ni por la cantidad expresada de 35.625 € concretada por la parte demandante, absolviendo a la demandada de dicha obligación, con condena en costas procesales de la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Felicisimo; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2022

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, en tanto no contradigan a los de la presente resolución; y,

PRIMERO.-Se alza el recurrente Felicisimo frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que solicitaba que se declarase que los saldos existentes en las cuentas y depósitos bancarios en los que era titular don Leoncio a fecha de su fallecimiento, deben integrarse en la herencia de doña Adelina, a liquidar en el trámite prevenido en el artículo 712 LEC.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.-Son antecedentes del caso los siguientes:

1) En fecha 25 de junio de 2.012, los cónyuges D. Leoncio y Doña Adelina otorgaron testamento mancomunado en el que, tras instituirse mutua y recíprocamente herederos universales, establecieron una sustitución vulgar y sustitución fideicomisaria de residuo a favor del demandante ahora recurrente, D. Felicisimo, a quien también instituyeron heredero universal para el caso de muerte simultánea de ambos testadores, con sustitución vulgar por sus descendientes.

2) Doña Adelina falleció el 6 de diciembre de 2.016 y su esposo, D. Leoncio, aceptó la herencia mediante escritura de 18 de enero de 2017, en la que, además de algunos inmuebles que no son objeto de este pleito, se refieren siete saldos bancarios de una cuenta a la vista y seis a plazo a nombre del matrimonio (y una tercera persona), uno en el Banco Santander y seis en Ibercaja, por un importe total de 110.972Â38 euros (equivalente a las 2/3 partes del total, siendo el tercer titular el propio Sr. Felicisimo).

3) Estos saldos fueron traspasados a cuentas cuyos titulares eran don Leoncio y la demandada y ahora recurrida doña Soledad.

4) D. Leoncio falleció el 22 de agosto de 2.018, habiendo otorgado su último testamento el 13 de febrero de 2.018 nombrando a la demandada y ahora recurrida doña Soledad, legataria, entre otras, de 'la totalidad de sus depósitos bancarios, de cualquier clase y naturaleza, incluyendo expresamente cuentas corrientes, libretas de ahorro, fondos de inversión, planes de ahorro, cuentas de valores y acciones u obligaciones administradas por cualquier entidad bancaria ...'

5) Con fecha 21 de febrero de 2019, doña Soledad aceptó el referido legado que, en lo que aquí interesa, comprendía el saldo en una cuenta corriente, acciones y participaciones en fondos de inversión, todo ello por importe de 17.812,45 euros equivalente a la mitad de los saldos por ser dos los titulares (el causante y la propia Sra. Soledad).

6) Don Felicisimo aceptó la herencia de doña Adelina mediante escritura de fecha 18 de marzo de 2019 en la que se incluyó la mitad indivisa de los bienes inmuebles que pertenecían al matrimonio, no así los saldos y activos financieros existentes en el momento del fallecimiento de don Leoncio.

TERCERO.-Como es sabido y se explica en la sentencia de instancia, frente a la sustitución fideicomisaria ordinaria, en la que el heredero fiduciario queda obligado a conservar todo o parte de la herencia para, a su muerte, transmitirla al heredero fideicomisario ( Artículo 781 del Código Civil), en el denominado fideicomiso de residuo el fiduciario queda facultado para disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos en los términos acordados por el testador, por lo que el fideicomisario sólo recibirá lo que quede o lo que deba quedar a la muerte del fiduciario, siempre según la voluntad del testador.

La admisión del fideicomiso de residuo deriva del principio de la soberanía de voluntad del testador ( art. 405 CÓDIGO DE DERECHO FORAL DE ARAGÓN) y su plasmación legal aparece, de forma indirecta, en el art. 783 CC párrafo 2º , que dice: 'El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo en el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.'

En palabras de la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2398/2014), 'La esencia del fideicomiso (rectius, sustitución fideicomisaria) es el ordo sucessivus, el nombramiento de un preheredero (el fiduciario) y, sucesivamente, de un postheredero (el fideicomisario) pero en el residuo, el fiduciario tiene poder de disposición sobre los bienes fideicomitidos, en la medida que haya ordenado el testador fideicomitente.'

Por tanto, el 'residuo' para el heredero fideicomisario dependerá de las facultades que el testador haya otorgado al heredero fiduciario, que es quien hereda en primer lugar, bien que ambos son herederos del mismo causante pues, obvio es decirlo, el fideicomisario no hereda al fiduciario.

En el fideicomiso 'si aliquid supererit' ('si queda algo') el testador exime totalmente al fiduciario del deber de conservación de los bienes, de tal forma que el fideicomisario recibirá lo que quede si queda algo. En el fideicomiso 'de eo quod supererit' se exime del deber de conservación de los bienes hereditarios al fiduciario únicamente respecto de parte de la herencia, de modo que el fideicomisario tendrá derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, si quedase alguna parte, y a la íntegra parte de la herencia que por expresa voluntad del testador debía conservarse para entregársela a aquel.

Así pues, habrá que estar a la voluntad del testador, atendiendo al sentido literal de las disposiciones testamentarias salvo que se demuestre que fue otra la voluntad del otorgante ( art. 416 CÓDIGO DE DERECHO FORAL DE ARAGÓN).

Es pacífico que en el testamento mancomunado de fecha 25 de junio de 2.012 los testadores establecieron un fideicomiso de residuo en la modalidad 'si quid supererit.'

La sentencia de instancia dice que el fideicomiso de residuo establecido fue sin limitación alguna, esto es, que el fiduciario podía disponer libremente y sin limitación alguna de los saldos bancarios que pudieran existir, sin que hubiera una obligación de conservar cantidad alguna.

Esta afirmación es combatida por el recurrente.

CUARTO.-Reitera el recurrente los argumentos expuestos en su demanda, a saber, que es habitual que el patrimonio del fiduciario y del fideicomitente consistente en dinero, al ser un bien fungible, los saldos en cuentas y depósitos se hayan confundido de manera que no sea posible diferenciarlos fácilmente. Y añade, con cita de las sentencias del TRIBUNAL SUPREMO de 3 de marzo de 2000 y 30 de octubre de 2012 : 'En estos casos puede estimarse que existe una presunción favorable a que el dinero que el fiduciario deja es el percibido de la fideicomitente.'Por ello entiende que la interpretación que hace la sentencia de instancia no es en absoluto la interpretación adecuada, ya que la propia naturaleza del fideicomiso de residuo impone una obligación o compromiso de conservar en lo posible los bienes sujetos al fideicomiso.

De las sentencias ciadas por el recurrente nos detendremos en la de 30 de octubre de 2012, pues la de 3 de marzo de 2000 contempla un supuesto de usufructo de disposición (figura jurídica borrosa, discutida y discutible según reza la propia sentencia), en el que se discutía si concurría el requisito de la necesidad de enajenar los bienes objeto del usufructo, cuestión muy alejada de la que nos ocupa.

Dicha sentencia (la de 30 de octubre de 2012), sí contempla un supuesto de sustitución fideicomisaria de residuo. Allí se dice, con cita de las sentencias de 13 de diciembre de 1974, 25 de abril de 1983 , 22 de julio de 1994 y 29 de diciembre de 1997, que esta figura se caracteriza por las siguientes notas:

'A) En primer lugar debe señalarse que el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto.

El fideicomisario, según el 'ordo sucessivus', o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil

B) En segundo lugar también debe señalarse que, aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en si mismo considerado. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil . Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso.

C) De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.

Es también ilustrativa la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 13 de mayo de 2010 (ROJ: STS 2181/2010) que, refiriéndose a la sentencia de 22 de julio de 1994, señala que la misma 'sí declara que las facultades del fiduciario 'han de interpretarse con criterio restrictivo, especialmente, porque lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar, y aunque la figura del fideicomiso no encaje de manera plena en el marco de las sustituciones comprendidas en el artículo 781 del Código Civil , ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores'.

Y añade: 'Sí es contundente, en cambio, la sentencia de 12 de febrero de 2002 (rec. 3102/96 ) cuando, en relación con una cláusula sobre los bienes 'de que no hubiera dispuesto' la fiduciaria, declara que 'en el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el fideicomitente'. Y esta misma doctrina se sigue por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 (rec. 976/03 ) al señalar que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición mortis causa, (...)'

Esta solución es la que aparece en la LEY 239 del Fuero Nuevo de Navarra: 'En las sustituciones de residuo, si no se hubiere ordenado otra cosa, el instituído sólo podrá disponer de los bienes por actos ínter vivos y a título oneroso. Si se le hubiere autorizado para disponer incluso a título lucrativo, se presumirá que está autorizado para disponer por actos ínter vivos o mortis causa.'

Así pues, incluso en el fideicomiso de residuo de la clase 'si aliquid supererit' en el que la facultad de disposición de los bienes está concebida en términos muy amplios (por actos inter vivos a título gratuito y mortis causa), dicha facultad está supeditada a la buena fe del heredero fiduciario, y ello precisamente en atención a que la obligación de conservar 'en lo posible' los bienes hereditarios es una nota natural de la institución, aunque no esencial.

En el caso que nos ocupa, la cláusula en cuestión se limita a establecer una sustitución fideicomisaria de residuo en favor de Felicisimo sin mayores precisiones, de donde resulta que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, el fiduciario sólo estaba autorizado a disponer del fideicomiso por actos inter vivos a título oneroso.

La sentencia de instancia, que parte de considerar que en el fideicomiso de residuo en su modalidad 'si aliquid superit'el fiduciario puede disponer libremente de sus bienes sin más, no se plantea esta cuestión, y además, parece dudar que el importe del fideicomiso de dinero fuera de 110.972,38 euros.

SEXTO.-Señala el recurrente que la sentencia dictada en primera instancia ha incurrido en errores patentes de hecho y de derecho al decir que 'Esta cantidad (los 110.972,38 euros) ya resulta aleatoria en si misma por cuanto supone atribuir un porcentaje no probado al objeto del reparto.'

Esta cifra es la que consta en la escritura pública de aceptación de herencia otorgada por don Leoncio, y se corresponde con los saldos atribuidos al consorcio, dos tercios, teniendo en cuenta que existía un tercer titular.

Es cierto que la existencia de una cuenta con varios titulares indistintos no permite atribuir la copropiedad de los fondos existentes en la misma a dichos titulares, y menos por parte iguales. Así lo viene manteniendo la jurisprudencia ( sentencias TRIBUNAL SUPREMO de 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, 15 de diciembre de 1993, 19 de diciembre de 1995, 29 de septiembre de 1997, 29 de mayo de 2000, entre otras) que distingue entre las relaciones externas entre los titulares y el banco y las relaciones internas entre los cotitulares. La cotitularidad de la cuenta supone que cualquiera de los titulares tendrá, frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero la propiedad del dinero viene determinada únicamente por las relaciones internas entre los titulares y, más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos de que se nutre dicha cuenta.

No obstante, tampoco faltan sentencias que afirman que, en ausencia de la prueba de que los fondos pertenezcan en una proporción mayor o en exclusiva a alguno de los titulares, la titularidad conjunta e indistinta de cuentas bancarias permite presumir que el dinero pertenece a quienes aparecen como titulares a partes iguales. En tal sentido, la sentencia TRIBUNAL SUPREMO de 21 de noviembre de 1994 (Roj: STS 7508/1994) dice: '... se pretende, a través de la interpretación de los contratos suscritos entre los dos cotitulares de la cuenta corriente entre si y con el Banco, atribuir la propiedad del dinero figurado en la cuenta en forma diferente a la que se sostiene en la resolución recurrida, cuando esta, partiendo de la indicada fundamentación fáctica de la falta de prueba de que el dinero era de la propiedad exclusivade ninguno de ellos, pese a que frente al Banco pudieran uno y otro retirar cuantas cantidades no supusieran el cierre de la cuenta, y aplicando correctamente el precepto del artículo 1138 del Código Civil , atribuyó el saldo existente en el momento del fallecimiento de uno de los cotitulares de la cuenta, por mitad a cada uno de ellos, habiendo de pasar, en consecuencia el derecho dominical sobre tal suma al heredero de la cotitular fallecida, razón por la que no puede prosperar este segundo motivo.'Y la de 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011) dice: '... lo procedente en tal caso es que, al momento del fallecimiento, se hubiera bloqueado la mitad del saldo de las referidas cuentas, bajo la presunción -salvo prueba en contrario- de que la mitad correspondía a cada uno de los interesados, con la finalidad de que se determinara la propiedad de dichos saldos y la inclusión de la parte correspondiente de los mismos en el caudal hereditario de don Juan Alberto.'

Sea como sea, en el caso que nos ocupa no es ya que no se haya aportado prueba de que los saldos pertenecían a quienes figuraban en las cuentas en una forma distinta a la señalada de a terceras e iguales partes, sino que, por un lado, don Leoncio así lo corroboró al aceptar la herencia de su esposa, y por otro lado, ninguno de los litigantes ha puesto en tela de juicio esa atribución.

Atendiendo a esas circunstancias, consideramos distorsionador cuestionar el alcance del fideicomiso de dinero.

Dicho lo cual, tiene razón la sentencia de instancia cuando dice que no existe la presunción que defiende el recurrente: 'En estos casos puede estimarse que existe una presunción favorable a que el dinero que el fiduciario deja es el percibido de la fideicomitente.'Lo que se quiere decir, es que un fiduciario leal gastará antes lo privativo que lo heredado para no perjudicar al fideicomisario.

En realidad, no se trata de una cuestión de presunciones sino de prueba. Como ocurre que, conforme venimos manteniendo, también el fideicomiso de residuo de la clase 'si aliquid supererit' se caracteriza por la nota natural, aunque no esencial, de la obligación de conservar los bienes hereditarios, cuando estos se consumen deberá determinarse si ello se ha hecho siguiendo la voluntad del testador, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba que señala la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 30 de octubre de 2012 según la amplitud de la autorización concedida por el fiduciante: 'en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo, (...) cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso.'

Lo que, en el caso concreto, se traduce en la carga de la demandada y ahora recurrida, doña Soledad, de acreditar que el dinero recibido por don Leoncio de su fallecida esposa, 55.486,19 euros (110.972,38 : 2) se gastó de manera acorde a lo dispuesto por la fiduciante, esto es, por actos inter vivos a título oneroso, que eran los únicos que podía realizar el fiduciario.

SÉPTIMO.-En contra de lo que mantiene doña Soledad, el hecho de que el fideicomiso sea de dinero y se produzca una confusión de patrimonios no cambia esta conclusión.

Es cierto que, una vez aceptada la herencia por don Leoncio se produjo una confusión de patrimonios entre el heredado de su esposa y el suyo propio, de tal suerte que ambos pasaron a ser un único patrimonio, el suyo. De este modo, los saldos cuestionados, al pasar a las cuentas de don Leoncio, se confundieron con el resto de su dinero, de modo que no puede saberse cuál es el origen del que queda a su fallecimiento, bien que debe matizarse que, de los 17.812,45 euros que don Leoncio legó a la demandada, sólo 2.917,05 euros son de dinero efectivo, correspondiendo el resto a acciones y fondos de inversión.

Aclarado lo cual, hay que decir que, tratándose de un bien fungible, como es el dinero, el fiduciario no está obligado a devolver el mismo dinero que recibió, pues quien recibe en depósito una cosa fungible adquiere su propiedad con la obligación de entregar una cantidad igual a la recibida de la misma especie y calidad ( Arts. 1768 y 1754 CC). Se produce así una especie de subrogación impropia que guarda analogía con la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada, el cual, según la sentencia de 30 de octubre de 2012 antes indicada, '... debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos ...'

En el caso de las acciones y los fondos, se habría producido una auténtica subrogación real al invertirse el dinero en dichos productos financieros.

Lo que se plantea es un problema de prueba, esto es, se trata de determinar si los 55.486,19 euros recibidos por don Leoncio de su fallecida esposa se gastaron de manera acorde a lo dispuesto por la fiduciante, esto es, por actos inter vivos a título oneroso, pues de no ser así dicha suma deberá integrarse en la herencia de doña Adelina. Carga de la prueba que, de acuerdo con la doctrina plasmada en la sentencia de 30 de octubre de 2012 antes citada, correspondía a la demandada y ahora recurrida, doña Soledad.

Hecha la anterior advertencia, resulta que, en el tiempo que medió entre la muerte de doña Adelina y don Leoncio, este dispuso (al margen de los ingresos por pensiones y rentas de los que podía disponer libremente) de 93.159,93 euros, cantidad que resulta de restar a los 110.973,86 euros que tenía a la muerte de su esposa (55.486,19 euros privativos más 55.486,19 euros heredados de su esposa), los 17.812,45 euros en dinero y activos financieros que dejó en sus cuentas al tiempo de su fallecimiento.

Conviene hacer aquí un inciso para aclarar que el saldo ascendía al doble, bien que, al ser dos los titulares (don Leoncio y la propia demandada), en la escritura de aceptación de herencia sólo se ha considerado como de titularidad de don Leoncio la mitad, conclusión que debemos aceptar como correcta de acuerdo con lo expuesto en el precedente fundamento.

La parte actora no cuestiona que esa cantidad (95.000 euros según sus cuentas) se gastó inter vivos a título oneroso y por tanto se encuentra justificada. Desde luego hay 55.486,19 euros, los privativos de don Leoncio, que no precisan de justificación ninguna, y el resto hasta los 95.000 euros, 39.513,81 euros, se suponen gastados inter vivos a título oneroso porque así lo admite don Felicisimo. Pero la demandada, doña Soledad, no ha acreditado que la diferencia haya sido gastada a título oneroso. Por tanto, de lo recibido a título de legado, deberá reintegrar la cantidad de 2.917,05 euros (dinero efectivo) y activos financieros por importe de 14.895,40 euros a fecha del fallecimiento don Leoncio a la herencia de doña Adelina para dar cumplimiento a lo ordenado en su testamento al establecer una sustitución fideicomisaria de residuo a favor del demandante hoy recurrente, todo ello a determinar en trámite de ejecución de sentencia conforme se solicitó en la demanda.

No es obstáculo para la anterior conclusión que no se haya solicitado la nulidad del testamento de don Leoncio, pues la disposición testamentaria de bienes afectados por el fideicomiso es ineficaz en cuanto afecta a los mismos, pero no hace nula ni ineficaz la disposición de los propios. La disposición mortis causa o a título gratuito del dinero que no podía disponer el fiduciario hace ineficaz esa disposición, pues nadie puede transmitir derechos de los que se carece, pero ello no invalida ni hace ineficaz la disposición de los bienes que sí podía transmitir el fiduciario.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes en primera instancia.

Sin costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimamos en parte el recursode apelación interpuesto por D. Felicisimo y revocamos la sentencia apelada.

2.En su lugar, con estimación parcial de la demanda, declaramos que los saldos existentes en las cuentas y depósitos bancarios de los que era titular don Leoncio, hasta el importe de 2.917,05 euros y activos financieros por valor de 14.895,40 euros (a la fecha de su fallecimiento) deben integrarse en la herencia de doña Adelina, a determinar en ejecución de sentencia.

3.Condenamos a la demandada doña Adelina a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4.Sin costas en ninguna de las instancias.

5.Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.