Sentencia Civil Nº 869/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 617/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 617/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 61/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 869/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 61/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, a instancia de D. Alexis representado por el Procurador Sr. Martínez del Toro, contra Dª. Ángela representada por el Procurador Sr. Vidal Farre; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Alexis representado por el procurador Don Jordi Martínez del Toro, contra DOÑA Ángela , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio existente entre DON Alexis y DOÑA Ángela , celebrado en doce de diciembre de mil novecientos setenta y dos, con los efectos legales y registrales inherentes a dicho pronunciamiento. Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de suprimir el uso y disfrute que sobre la vivienda conyugal mantiene la demandada y la pretensión de suprimir la pensión de alimentos. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido apelada por la parte accionante D. Alexis .

En la formulación de su recurso de apelación se postula la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Marcos, ante la imposibilidad económica de sufragarla y por poder tener medios propios para su subsistencia, o en su defecto se determine una limitación temporal para percibirla.

Además se solicita el cese de la atribución del uso del domicilio conyugal en favor de la demandada, o en el caso de no accederse a tal pretensión se limite en el tiempo tal utilización.

SEGUNDO.- La valoración de las pruebas practicadas en el proceso son indicativas de que si bien el hijo del matrimonio Marcos, ya es mayor de edad, convive con la madre en el domicilio familiar y carece de independencia económica. En consecuencia se encuentra inmerso en las prescripciones del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña para mantener la obligación alimenticia del progenitor, establecida en la sentencia de divorcio.

Si bien se declara expresamente la improcedencia del cese de la prestación alimenticia, sí que hemos de considerar su reducción cuantitativa, lo que supone conceder menos de lo postulado, sin incurrir en vicio de incongruencia, desde el momento que el demandante se encuentra en situación de jubilación, con la percepción de una pensión de 875,78 euros mensuales, debiendo de atender el alquiler de vivienda por importe de 300 euros mensuales, los gastos derivados de los suministros y sus propias necesidades vitales.

En su consecuencia, y a tenor de los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , y de la obligación mancomunada de la madre de contribuir a los alimentos de su hijo, sobre todo cuando percibe una pensión de invalidez permanente absoluta de 1.982,66 euros mensuales, procede reducir la pensión de alimentos de Marcos, a cargo de su progenitor, hasta un montante de 150 euros mensuales, pagadera y actualizable en la forma contenida en la anterior causa de separación matrimonial.

TERCERO.- El uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, fue atribuido a la esposa en la sentencia de separación matrimonial de 25 de julio de 1996 , dado ostentar la guarda y custodia de dos de los hijos del matrimonio.

En la actualidad uno de los hijos, llamado Roberto Manuel, ya es mayor de edad e independiente desde su punto de vista económico. En cuanto al otro descendiente, si bien es mayor de edad, no ha accedido al mercado laboral y carece de vida independiente, si bien no ha de ser tenido en consideración para la atribución del uso de la vivienda familiar, pues el acceso a la mayoría de edad hace entrar en juego las prescripciones del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña , aplicable tanto a los supuestos de ausencia de hijos como a los casos de ser los habidos mayores de edad.

Sentada tal consideración jurisdiccional no apreciamos en la actualidad un interés más necesitado de protección en favor de la demandada para continuar en forma ilimitada en el tiempo en el uso de la vivienda familiar, dado que se encuentra en mejor situación económica que el demandante, lo que determina que concedamos la continuidad en el uso del domicilio, otrora conyugal, en favor de la demandada, hasta que se proceda a la división de la cosa común, a instancia de cualquiera de los condóminos, en sede del proceso adecuado, al no haberse deducido en el presente proceso de divorcio, en forma acumulada a la acción principal de disolución del vínculo conyugal, tal del cese del estado de indivisión del inmueble común, a tenor del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña .

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Martínez del Toro, en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavá, en fecha 27 de Febrero de 2009 , en proceso contencioso de divorcio, número 61/2008, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Marcos, hasta un montante de 150 euros mensuales, pagaderos y actualizable en la forma que se venía haciendo en la sentencia de separación, cuya toma de efecto, será la de la presente resolución.

Además mantenemos en el uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, hasta la división del inmueble común, que habrá de llevarse a cabo, a instancia de parte, en proceso distinto al presente en el que no se ha deducido el cese del estado de indivisión.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.