Sentencia Civil Nº 869/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1156/2013 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010962

Recurso de Apelación 1156/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 404/2013

Demandante/Apelada: DOÑA Luz

Procurador: Doña Mª Isabel Díaz Solano

Demandado/Apelante: DON Franco

Procurador: Doña María Abellán Albertos

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 404/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Franco , representado por la Procurador doña María Abellán Albertos.

De otra, como apelado, doña Luz , representado por la Procurador doña Mª Isabel Díaz Solano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO MORENO DE LA PEÑA, en nombre y representación de DÑA Luz contra D. Franco , debo decretar y decreto EL DIVORCIO de los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en particular:

1.- Se atribuye a la guarda y custodia de los menores de edad A LA MADRE, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se atribuye asimismo el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y progenitor custodio.

2.- El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del Lunes, en que los llevará al centro escolar, así como las tardes de los martes y los jueves, en los que recogerá a los niños del colegio y los llevará nuevamente a la mañana siguiente. De no ser lectivo alguno de los referidos días, recogerá a sus hijos a las 17.00 horas en el domicilio familiar y los reintegraría a las 10.00 horas del día siguiente.

Asimismo, disfrutará la mitad de los períodos vacacionales de Navidad Semana Santa y Verano. A tal fin, dichos períodos se dividen de la siguiente manera:

Semana Santa.- Primer período desde las 17.00 horas del viernes de Coro a las 12.00 horas del miércoles santo. Segundo período, desde ese momento hasta las 21.00 horas del domingo de resurrección.

Navidad.- Primero período, desde las 17.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 21.00 horas. El día de Reyes podrá el progenitor a quien no corresponda el período vacacional estar con los menores de las 17.00 a las 20.00 horas.

Verano: El período vacacional de verano se inicia al día siguiente de la terminación de la clases a las 10.00 horas y finaliza el día anterior a la incorporación al curso a las 21.00 horas. Dicho periodo vacacional será dividido en períodos de quince días, que serán disfrutados por los progenitores alternativamente.

En caso de desacuerdo respecto al período a disfrutar, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, debiendo ser comunicada la elección al otro progenitor antes del día 1 de diciembre para las vacaciones de Navidad, quince días antes de las vacaciones de Semana Santa y antes del 1 de Junio para las vacaciones de verano

Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos con total libertad, respetando el horario de descanso o estudio de los menores, y la madre deberá comunicar al padre cualquier cambio en el domicilio de los mismos.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la suma de 150 euros por cada una de ellos, es decir, TRESCIENTOS EUROS EN TOTAL, cantidad que se abonará por meses anticipados del uno al cinco de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y siendo actualizables anualmente en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, tales como prestaciones no incluidas en la seguridad social, medicación no cubierta por la seguridad social u otros gastos imprevisibles, serán abonados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

4.- Ambos cónyuges abonarán al cincuenta por los préstamos hipotecarios vigentes, así como el IBI, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y los seguros vinculados al pago de las hipotecas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION en el plazo de VEINTE DIAS para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al INTERPONER el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Firme que sea la presente resolución, remítase Testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Franco , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Luz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se declare la guarda y custodia compartida, por semanas completas, o por quincenas completas, para ambos progenitores respecto de los hijos del matrimonio.

En cualquier caso, si se mantiene la medida acordada en la sentencia, sobre guarda y custodia, se solicita que expresamente se declare que dicha resolución ha acordado la guarda y custodia compartida.

Subsidiariamente, y en cuanto al régimen de visitas, solicita el periodo de verano por quincenas, en Navidad, con cada progenitor, para uno de ellos el fin de año y Año Nuevo, y para el otro la Nochebuena y la Navidad; y mitad del día de Reyes y cuatro días en Semana Santa, desde el jueves al domingo.

Accediéndose a la declaración y procedencia de la guarda y custodia compartida, en los términos interesados en un supuesto y otro, advierte que no procede fijar cuantía en concepto de pensión de alimentos y cada progenitor deberá afrontar los gastos de cada hijo, y en cuanto a los gastos extraordinarios se remite a la demanda de reconvención, incluyendo en tal concepto la matrícula escolar, mensualidad escolar, libros, material escolar, actividades extraescolares, gastos de enfermedad, farmacéuticos, ropa, equipamiento, etc.

Incide en el error en la valoración de la prueba en la que ha incurrido la sentencia apelada, recordando que si bien es cierto que en fase de medidas provisionales se otorgó la guarda y custodia en favor de la madre, la decisión lo fue por la mayor disponibilidad horaria que tenía la madre, dada su situación de desempleo, si bien actualmente ya está trabajando en horario laboral nocturno, señalando que el padre está capacitado para ejercer dicha función, como lo demuestra el hecho de la fijación del régimen de visitas tan amplio que se ha señalado.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición planteado contra el recurso interpuesto, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En lo que se refiere a la concreta petición sobre guarda y custodia compartida en favor de los hijos, por semanas, o por quincenas, es lo cierto que a dicha cuestión se debe dar respuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11,2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos judiciales o administrativos relativos a la custodia sobre los mismos.

Así las cosas, se debe atender a los elementos personales, materiales y familiares que concurren en la familia, buscando que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención y de cariño, buscando el mejor clima de sosiego y de equilibrio entre los progenitores, de tal manera que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , se debe de atender siempre al interés y beneficio de los hijos menores.

La opción sobre la guarda y custodia, es posible contemplarla en algunos supuestos, y así lo ha refrendado recientemente ya el Tribunal Supremo entre otras, sentencias de 25 de noviembre de 2013 y de 17 de diciembre del mismo año , en cuanto que será posible, según los razonamientos contenidos en dichas resoluciones, que existiendo malas relaciones entre los progenitores, si se demuestra que ello no incide en el interés de los hijos, tal circunstancia relativa a la mala relación, de por sí, no es relevante para determinar la decisión al respecto de la guarda y custodia compartida, y por cuanto que sólo se convierten en relevante, esas malas relaciones, cuando afecten, negativamente, al interés de los menores.

La anterior conclusión, como no puede ser de otra manera, exige el refrendo probatorio oportuno, a través del estudio del interrogatorio o audiencia de los progenitores, la exploración de los menores, el análisis de cualquier otro medio probatorio al respecto de la situación de los hijos en circunstancias claras de la concurrencia de malas relaciones entre los padres, así como la elaboración, llegado el caso, del oportuno informe psicosocial, recabando si fuera posible informes de los centros escolares donde cursan los estudios dichos hijos menores, en orden a la averiguación de las concretas circunstancias académicas y escolares en las que se desarrolla la vida de los menores, habilidades sociales, aseo, higiene, asistencia escolar, resultados académicos, etc. todo lo cual permitirá el estudio detallado e individualizado de cada uno de los supuestos que se sometan a la consideración de los tribunales, y sin olvidar que quien pretenda la guarda y custodia compartida estará excepcionalmente obligado a aportar el material probatorio suficiente para demostrar que resulta irrelevante al interés de los hijos, y para acordar la guarda y custodia compartida, la conflictividad entre los progenitores, la mala relación entre los mismos, la falta de diálogo entre aquellos, la disparidad en relación a la educación personal y escolar de dichos hijos, etc., y puesto que sabido es que generalmente las anteriores circunstancias negativas concurrentes en la relación entre los progenitores inciden en el estado emocional, personal y familiar de los hijos en cuanto que la fragilidad del sujeto infantil determina en ocasiones la instrumentalización y la mediatización de dichos menores, por parte de uno o de los dos adultos, progenitores ambos, en el conflicto entre los mismos, y tal afirmación nos permitimos hacer en la presente resolución después de examinar en múltiples procedimientos numerosos informes periciales psicosociales, de valorar diligencias de exploración de menores, de audiencia de progenitores, bajo el respeto del principio de inmediación, en los diversos procedimientos en los que se somete a la consideración de los tribunales las cuestiones relativas a la custodia de los hijos menores, valoraciones que se hacen a través del estudio de todas las actuaciones del procedimiento de instancia, incluyendo el examen de la grabación audiovisual de las vistas y comparecencia, y también, por vía del artículo 752 y del artículo 460, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por medio de la prueba que frecuentemente se practica en la alzada.

TERCERO: En el presente caso, es lo cierto que se dictó en su momento auto de medidas provisionales de fecha 23 de mayo de 2013, acordándose la guarda y custodia de ambos hijos en favor de la madre, al tiempo que se reconocía el régimen de visitas amplio para el padre, en los términos establecidos en la sentencia.

Dicha resolución tuvo su base en el conflicto entre los progenitores, por cuanto que en un principio se acordó entre aquellos la convivencia con los hijos de ambos por días alternos, en razón de la existencia de dos viviendas muy próximas al centro escolar, si bien es cierto que el convenio no fue ratificado a la presencia judicial y el procedimiento judicial fue archivado, de modo que lo que ahora resulta un hecho objetivo no puede obviarse, cuál es la falta de prueba al respecto de incidencias negativas en la vida de los menores desde que se dictó el auto de medidas provisionales, estando debidamente integrados aquellos en ambos entornos, paterno y materno, a través de la convivencia con uno y otro, y puesto que al padre le corresponde estar con los hijos en fines de semanas, desde el viernes a lunes, así como 2 tardes entre semana, con pernocta, y la mitad de la Navidad y Semana Santa, y el verano por quincenas.

No hay motivo alguno para acceder a la pretensión relativa al cambio de la convivencia de dichos hijos con sus progenitores en los términos planteados por la parte apelante, por semanas o por quincenas, no costando que actualmente la presente situación familiar esté perjudicando a los menores en el desarrollo integral de los mismos.

Se pretende por la parte apelante una declaración formal sobre guarda y custodia compartida en razón del sistema de visitas o de convivencia que se ha establecido en favor del padre para con los hijos, lo cual solamente tiene un alcance semántico, por cuanto que la propia estrategia jurídica del recurrente pone de manifiesto que si ciertamente la medida ahora adoptada se define como guarda y custodia compartida se está pretendiendo la exención de la obligación en el pago de la pensión de alimentos, lo cual resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , en su relación con los artículos 142 y concordantes y artículos 145 y 146 del texto legal antes citado , y teniendo en consideración la situación laboral y económica, estable y holgada, que tiene el recurrente.

Por cuanto antecede, se confirman todas las medidas acordadas en la sentencia apelada con desestimación del recurso interpuesto, incluyendo el régimen de visitas establecido en favor del padre, no habiendo motivos para acceder a la concreta pretensión que en el suplico del recurso se mantiene por la parte apelante al respecto del régimen de visitas.

CUARTO: Por último, también se rechaza el motivo del recurso relacionado con los gastos extraordinarios, y por cuanto que se puede afirmar que tal gasto es aquel que no tiene periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los alimentistas, y ello en contraposición de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, se puede prescindir sin menoscabo para dicho alimentista.

En este sentido, los gastos más frecuentes, incluidos en la excepcionalidad, vienen referidos a los de carácter médico, clínico, farmacéutico de elevado coste, tratamientos médicos, psiquiátricos, psicológicos, de rehabilitación, de material que exige la salud o integridad física de los hijos, o la educación de los mismos, actividades extraescolares de alto coste, y todo ello en proporción al nivel de vida que haya podido mantener la familia, o en relación directa con la capacidad económica de los progenitores, siendo preciso recordar que existen gastos extraordinarios que pueden ser urgentes y necesarios, de tal manera que todo ello determina la desestimación de la inclusión en tal concepto de apartados propios de la pensión alimenticia ordinaria, a la sazón, matrículas, mensualidad escolar, libros, material escolar, gastos ordinarios de ropa, de equipamiento, ordinarios de carácter farmacéuticos, etc. y todo ello sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia se podrá resolver, o en caso de desacuerdo, por la vía establecida en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña María Abellán Albertos, en nombre y representación de don Franco , contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 404/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1156- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe