Sentencia CIVIL Nº 869/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 65/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 65/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.869/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. Jose Enrique de Motta Garcia-España Magistrados/as: Dª. Maria Pilar Manzana Laguarda Dª.
Ana Delia Muñoz Jimenez
En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000323/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como Demandante, D. Imanol representado
por la Procuradora Dª. MARIA CABRERA ARANDA y defendido por la Letrada Dª. MARIA DOLORES RODA
HERRERO y de otra como Demandado, Dª. Vicenta , representado por el/la Procuradora Dª. ANA MARIA
COCERA CABAÑERO y defendido por la Letrada Dª MARIA DEL CARMEN RUBIO ALONSO. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 10-10-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda instada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Cabrera Aranda en representación de D. Imanol , asistido de Letrado, contra Dña. Vicenta representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Maria Cocera Cabañero, asistida de Letrado, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por D. Imanol y Dña. Vicenta en DIRECCION001 (Valencia) en fecha 14 de agosto de 2004, acordandose como medidas definitivas ; PATRIA POTESTAD: Titularidad compartida entre ambos progenitores .

GUARDA Y CUSTODIA: Se otorga en exclusiva a la madre.

REGIMEN DE VISITAS: El régimen de visitas a favor del padre, será fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que debera reintegrarlas al centro escolar. Los martes de todas las semanas desde la salida del colegio hasta el miercoles por la mañana que debera reintegralas al centro escolar pernoctando con el padre. Los jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta el viernes por la mañana que debera reintegralas al centroescolar pernoctando con el padre. La mitad de las vacaciones escolares en navidad, semana santa y verano debiendo elegir los años pares la madre y el padre los años impares si existe desacuerdo entre los mismos. Los progenitores deberan acudir a una mediacion familiar para mejorar la relacion que existe entre los mismos, lo que propiciara el adecuado desarrollo emocional de las menores, que deberá realizarse en los servicios sociales mas cercanos a su domicilio.

EL USO DE LA VIVIENDA FAMILAR se atribuye a las hijas menores y a la madre.

PENSION POR ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LAS MENORES: El padre abonará 225 mensuales, en concepto de pensión por alimentos para cada una de las hijas menores en los cinco primeros dias de cada mes, debiendo actualizarse la misma anualmente con los incrementos del IPC publicados por el Instituto Nacional de Estadistica. El padre asumirá asimismo el 60 % de los gastos extraordinarios y necesarios que se den en la vida del menor, siempre que sean consultados previamente con él y decididos de mutuo acuerdo. En caso de discrepancia será el Juez quien determine la consideración o no de gasto extraordinario. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Vicenta se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por ambos litigantes la sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento de divorcio en lo relativo a las medidas respecto a las hijas comunes de los litigantes, Candelaria , nacida el día NUM000 .2007, y Carina , nacida el día NUM001 .2010. Dicha sentencia dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana con entrega en el colegio, y dos visitas intersemanales (martes y jueves) con pernocta, recogiendo y devolviendo a las hijas en el colegio, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares, y la obligación de abonar pensión de alimentos de 225 € mensuales por hija y atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora.

El apelante mantiene la pretensión que formuló en la primera instancia de que se disponga un régimen de custodia compartida sobre las hijas con alternancia semanal con efecto desde el dictado de esta sentencia o subsidiariamente desde Semana Santa, que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa en los periodos en que tenga a las hijas, sin disponerse pensión de alimentos, abonando pensión de 100 euros por hija en el periodo intermedio hasta la introducción de la custodia compartida. El apelante sostiene que concurren los requisitos para disponerse dicho régimen de custodia que debe ser establecido con carácter general según la actual jurisprudencia.

La STS de 24 de mayo de 2016, resume la doctrina jurisprudencial y señala, con cita de la de 12 de abril de 2016 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).' Pero ello no supone que deba establecerse la custodia compartida en todos los casos, sin atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto que se contemple, atendiendo fundamentalmente al interés del menor afectado.

En la STS de 21 de diciembre de 2016 se dice: 'El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable.

La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido........ Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Ello permitía no disponer dicho régimen 'aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja....'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso, del informe emitido por el Equipo Psicosocial resulta que ambos progenitores tienen capacidades para el cuidado y atención de las menores y concurren elementos favorables para la custodia compartida, como la cercanía de los domicilios y la edad de las hijas, pero el conjunto de circunstancias familiares desaconsejan disponer actualmente dicho régimen, dado que existe una situación de fuerte conflicto entre los progenitores, comunicación escasa y disfuncional, la progenitora es el principal referente de vinculación y cuidados de las hijas, habiendo desempeñado los progenitores los roles tradicionales, y las menores muestran su deseo de mantener la convivencia con la progenitora, debiendo también tomarse en consideración su opinión, puesto que la hija Candelaria tiene ya doce años. El informe fue claro y terminante en cuanto a recomendar la custodia materna, por lo que debe resolverse el recurso de apelación tomando en consideración tales recomendaciones, con la finalidad de atender el interés de las menores.

Por otra parte, aun cuando en el citado informe se indica que en el futuro y tras una intervención de los profesionales de Mediación podría considerarse la adopción de un régimen de custodia compartida, tal recomendación se condiciona a la circunstancias que puedan concurrir en el futuro no pudiendo determinarse en la actualidad si llegarán a concurrir de modo que no procede disponer la custodia compartida en un plazo, como pretende el apelante, sin sólido fundamento.



SEGUNDO.- La apelante mantiene la pretensión de que el régimen de visitas comprenda únicamente una intersemanal con pernocta, sin la ampliación a dos intersemanales que se dispuso en la sentencia apelada, ampliación que no desean las menores según resultó de la exploración, solicitando que se mantenga el régimen de visitas que se había dispuesto en el auto de medidas provisionales de 24 de julio de 2017, régimen que fue el que la hija de mas edad manifestó en la exploración que deseaba tener. Teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó únicamente una pernocta intersemanal y el deseo manifestado por la hija de mas edad y, fundamentalmente, el contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial que recomendó que se mantuviera el régimen de visitas que se había dispuesto en medidas provisionales, procede disponer una visitas interersemanal con pernocta, sin considerarse beneficioso para la hijas el constante trasiego a una y otra vivienda, teniendo en cuenta la edad de las mismas y necesidad de organizar sus actividades, estudiar etc..



TERCERO.- En lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en la sentencia se fijó en 225 euros mensuales por hija y la apelante pretende que se incremente hasta 350 euros mensuales. En la sentencia se tomó en consideración que la estancia de las hijas con el progenitor se incrementaba en una tarde mas con pernocta.

Teniendo en cuenta que esta segunda intersemanal no se dispone así como la diferencia de ingresos entre los progenitores (la esposa percibe 430 euros mensuales por prestación de desempleo, el progenitor unos 2000 euros mensuales por trabajo, que es fijo) y tambien lo que el progenitor refirió a la perito que se gastaba mensualmente entre pensión de alimentos (manutención) y gastos escolares (550 euros) procede fijar la pensión en 275 euros mensuales para cada hija, tomando en consideración que ha de alquilar la vivienda en que vive (250 euros mensuales) al haberse atribuido el uso del domicilio familiar a la esposa. Ademas, el progenitor ha de contribuir con el 60% de los gastos extraordinarios, entre los que deben incluirse las actividades extraescolares (música, baile y otras deportivas) que vienen realizando las menores, cuyo coste no se incluye en la pensión de alimentos.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Imanol y estimar parcialmente el formulado por la representación de Dª Vicenta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 10 de octubre de 2018 en procedimiento de divorcio nº 323/2017 y disponer: Primero.- Se modifica el régimen de visitas dispuesto en la sentencia apelada, con relación a las intersemanales, manteniendo lo dispuesto al respecto en el auto de medidas provisionales de 24 de julio de 2017, de modo que comprenderá una visita intersemanal con pernocta que, a falta de acuerdo, será los martes desde la salida del centro escolar hasta el miércoles en que reintegrará a las menores al centro escolar.

Segundo.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 275 euros mensuales por hija.

Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.