Sentencia Civil Nº 87/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Rec 29/2004 de 26 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00087/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf. : 947274394

Fax : 947279452

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2004

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000129 /2003

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A 87

En Burgos, a veintiséis de febrero de dos mil cuatro

VISTO , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos ,el Rollo de Sala núm. 29/2004 dimanante de Juicio Familia 129/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 10 de octubre de 2003, sobre modificación de medidas definitivas, en el que han sido partes esta segunda instancia como demandante-apelado DON Pedro Francisco , representado por la Procuradora doña Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado don José Cuesta Altable; y, como demandada- apelante DOÑA Lourdes , representada por el Procurador don José Roberto Santamaría Villorejo y defendido por el Letrado don Alberto de la Cruz Criado; y, MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Esther Villímar San Salvador que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador don José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de don Pedro Francisco , contra doña Lourdes , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación del régimen de visitas pretendida y que a falta de acuerdo entre los progenitores será la siguiente: 1º.- Vacaciones de verano: la menor podrá permanecer con su padre durante un mes, la primera quincena de agosto y otro quincena que los padres determinen, eligiendo en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares debiendo ir el padre a recogerla al domicilio materno y siendo la madre la que la recoja al finalizar el periodo en el domicilio paterno.. 2º.- Vacaciones de Semana Santa: la menor permanecerá con su padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares debiendo ir el padre a recogerla al domicilio materno y asiendo la madre la que acuda a recogerla al finalizar el periodo al domicilio paterno. 3º.- Vacaciones de Navidad: la menor permanecerá con su padre la mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares debiendo ir el padre a recogerla al domicilio materno al principio del periodo vacacional y la madre al paterno al finalizar este. 4º.- Que cada vez que Lourdes venga a ver a sus padres a Aranda de Duero, localidad donde residen sus progenitores, el padre puede estar en compañía de su hija, cuando menos todas las tardes, desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Lourdes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de Ponencia, señalándose para Votación y Fallo el día 18 de febrero de 2004en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda sobre modificación de medidas definitivas de separación y, a falta de acuerdo de ambos progenitores, decreta un nuevo régimen de visitas de la hija menor del matrimonio, a favor del demandante, D. Pedro Francisco , en los términos que se detallan en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Impugna la resolución la parte demandada, Dª Lourdes , por dos motivos:

- el primero, al amparo del artículo 459 de la LEC, por infracción de las normas procesales, en concreto el articulo 210 de la LEC, por falta de documentación y motivación de la resolución oral adoptada en el acto de la comparecencia, relativa a la inadmisión de la reconvención, decisión judicial protestada y recurrida en reposición, por lo que se argumenta que al no existir resolución debidamente redactada, no le ha podido ser notificada y no ha tenido la oportunidad de recurrirla lo que le ha producido indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución. Además, señala que la juez de instancia ha inadmitido la reconvención sin justificación legal alguna, de modo que no dice el motivo o el porqué de su inadmisión.

- El segundo aduce error en la valoración de las pruebas que conducen a la determinación de la situación económica de las partes, solicitando un pronunciamiento que obligue al actor a abonar todos los gastos de desplazamiento en busca de su hija desde La Aguilera (Burgos) a Gandia (Valencia), lugar en el que reside la pequeña junto con su madre, tanto los de ida, como también los de regreso a Gandia que la resolución recurrida señala corran a cargo de la madre.

SEGUNDO .- El primero motivo relativo a la falta de documentación de la decisión de inadmitir la reconvención formulada por la parte demandada-apelante ha sido correctamente reconducido por el cauce del artículo 459 de la LEC (apelación por infracción de las normas o garantías procesales).

Aunque lleva razón la parte apelante de que no se documentó o redactó la decisión oral - de inadmitir la reconvención - expresada en el acto de la comparencia ni en resolución aparte, ni en la misma sentencia objeto de impugnación, lo cierto es que la juez de instancia sí motivo su decisión de inadmisión. Así, razona verbalmente que " la demanda reconvencional presentada no se le ha dado tramite porque no se admite por entender que se la modificación de medidas definitivas se sigue por el tramite del artículo 771 de la LEC y, por lo tanto no es el momento procesal oportuno para presentar una demanda reconvencional que se deberá solicitar como otra modificación de medidas".

La decisión de la juez de instancia es desacertada y, por ello, debe estimarse el recurso de apelación.

La modificación de las medidas definitivas se regula en el artículo 775 de la LEC que se remite a la tramitación del artículo 771 de la LEC que regula el procedimiento para la adopción de las medidas previas.

Como la juez sigue rigurosamente el trámite del artículo 771 de la LEC y en el mismo no está prevista expresamente la posibilidad de plantear reconvención, la juez de instancia en sede de modificación de medidas definitivas, inadmite la reconvención planteada por la parte demandada. Sin embargo, llama la atención de que en este punto se aplique tan rigurosamente el tramite previsto en el citado artículo, pero sin embargo no se respete en cuanto a la forma de la resolución que resuelve la petición de modificación (Sentencia en lugar de Auto) y respecto a la posibilidad de recurrir conforme al artículo 458 de la LEC (cuando el artículo 771.4 LEC no admite recurso alguno).

La regulación legal de la modificación de las medidas definitivas del artículo 775 de la LEC ha planteado numerosos problemas de interpretación. De ahí que una parte de la doctrina entiende que la remisión al artículo 771 de la LEC lo es solo al tramite (solicitud, alegaciones, prueba y resolución), pero que las disposiciones contenidas este artículo sobre competencia, régimen de recursos, vigencia temporal, etc., no serían aplicables; otro sector doctrinal sostiene que la remisión al artículo 771 es un error y que una interpretación lógica y sistemática ha de llevar a entender que la remisión debiera ser al procedimiento del artículo de la LEC 770 LEC, la razón no es otra que si para la adopción de las medidas definitivas el procedimiento es el previsto en el artículo 770 LEC, carece de sentido que su modificación se tramite por otro procedimiento distinto y, además, si el artículo 775.3 LEC permite la adopción de medias provisionales durante la tramitación de la modificación de medidas definitivas, remitiéndose al procedimiento del artículo 773 LEC, resulta que el pleito principal de modificación medidas definitivas tiene un tramite mas sencillo que la adopción de medidas provisionales dentro del mismo.

TERCERO .- Ahora bien, con independencia de las consideraciones jurídicas expuestas, hay que dejar constancia de que si bien la solicitud formulada por la parte apelante (modificación de una pensión de alimentos a favor de una menor decretada en la sentencia de separación) se planteó como reconvención, este planteamiento es erróneo desde un punto de vista estrictamente jurídico ya que aquella solicitud no precisa de esta figura, dado que el artículo 770.2ª de la LEC ( ley especial frente al artículo 438.1 de la LEC alegado por la apelante) sólo exige se formule reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o " cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio " ( esto es aquellas que no afectan a los hijos menores o incapacitados).

Pues, bien la medida solicitada, de modificación de pensión alimenticia, es una medida sobre la que el Tribunal debe pronunciarse de oficio como se desprende del artículo 93 del C.civil (" el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ") , por lo que en consecuencia, la petición formulada por la parte demandada bajo la inadecuada forma de reconvención hubo de ser admitida y ser objeto de debate en el acto de la comparecencia, conforme a los principios de efectiva contradicción y no indefensión y resuelta en la resolución definitiva.

Este criterio jurisprudencial es el que se plasma en el apartado 3 del artículo 775 de la LEC cuando permite a las partes solicitar la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior, tanto en la demanda como en la contestación. En idéntico sentido, el artículo 773.4 de la LEC respecto de las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Por lo tanto, no hay motivo justificado que impida que dicha petición de modificación de medidas definitivas se pueda hacer por el actor en la demanda o por el demandado en la contestación respecto de las que no hubiesen sido solicitadas y siempre que se trate de medidas que el juez debe adoptar de oficio.

En consecuencia, deberá darse a la cuestión planteada ( pensión alimenticia de la menor ) el tramite correspondiente, retrotrayéndose las actuaciones a la comparecencia prevista en la Ley para que las partes puedan alegar y probar al respecto, dictándose la resolución judicial oportuna que resuelva la misma.

CUARTO .- El pronunciamiento anterior no impide, conforme al artículo 242 de la LOPJ, el examen del segundo motivo del recurso.

Se comparte el criterio de la sentencia recurrida que afirma concurre, según el artículo 775 de la LEC y demás concordantes del C.civil, una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar el régimen de visitas respecto del momento de la sentencia de separación que versa en la actualidad sobre el traslado de residencia de la niña y la madre demandada a la localidad e Gandia, lo que dificulta al demandante el ejercicio de dicho derecho de visitas inicialmente acordado.

El nuevo régimen de visitas fijado en la resolución recurrida no es objeto de recurso. Únicamente se impugna el acuerdo relativo a que en las ocasiones en que se ejerza el derecho de visita (exclusivamente limitado a vacaciones de verano, Semana Santa y navidad) el padre vaya a buscar a la niña en el domicilio materno en Gandia y la madre al paterno al finalizar el periodo de visita, entendiendo la juez que lógicamente los fastos de desplazamiento originados serán asumidos por ambos progenitores al ser la solución mas equitativa.

El motivo propugna que sea el padre el que corra con todos los gastos de desplazamiento en busca de la hija (ida y vuelta) dado que la demandada carece de ingreso alguno al encontrarse en la actualidad en desempleo y no cobrar ninguna prestación, por lo que se solicita que se acuerde que sea el padre quien únicamente tenga que desplazarse en busca de la niña al domicilio materno y la reintegre al mismo una vez finalizado el periodo vacacional.

El sistema propuesto en la sentencia recurrida se estima acertado y equitativo, si tenemos en cuenta que el régimen de visitas solo se refiere a tres periodos al año, es decir que únicamente en tres ocasiones deberá acudir el demandante a Gandia a buscar a la niña para que ésta permanezca con él y con la familia paterna en el domicilio de La Aguilera ( Burgos), por lo que obligar al demandado a que recoja y devuelva a la niña en su domicilio de Gandia se considera excesivamente gravoso para el padre que debe realizar cuatro itinerarios cada vez ( dos solo y dos acompañado de la niña), con los consiguientes gastos de traslados y, seguramente, pernocta en Gandia, lo que atendida su situación económica ( ingresos mensuales del orden de 900 euros, menos la pensión de la niña que supone 180 euros) dificultaría el régimen de visitas, en perjuicio de la menor.

Además, la circunstancia de que la madre esta desempleada no significa que carezca de ingresos económicos, pues hay que tener en cuenta que en el verano tuvo un nuevo hijo por lo que, o bien trabaja sin cotizar o bien su nueva pareja se ocupa de sus necesidades económicas y, en todo caso, ha de tenerse en cuenta su vinculación familiar con Aranda de Duero (próxima a la Aguilera) y no descartar los contactos familiares en los periodos vacacionales asignados al padre, lo que en todo caso, salvo el importe del transporte, resulta menos gravoso para la demandada que puede pernoctar o permanecer en casa de su padres o familiares, e incluso para la propia menor que, al tiempo, puede seguir manteniendo el contacto con la familia materna.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas procesales en esta instancia (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Marcos María Arnaiz de Ugarte en la representación de doña Lourdes contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil tres, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero, en el procedimiento de modificación de medias definitivas número 129/2003, procede su revocación parcial en el sentido de que debe a tramite la solicitud de la parte demandada relativa a la modificación de la pensión de alimentos, a favor de la menor y a cargo del padre, fijada en la sentencia de separación, por lo que deberán retrotraerse las actuaciones al acto de la comparecencia, a fin de con todas las garantías procesales pertinentes se debata la cuestión hasta dictar la resolución procedente, en todo lo demás pronunciamientos se confirma la sentencia recurrida, sin expresa imposición de las cotas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.