Sentencia Civil Nº 87/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 40/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00087/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2006

NÚMERO 87

En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil seis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don Francisco Tuero Aller y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 40/2006, en autos de Juicio Verbal Nº 340/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia DE Pravia , promovido por DON Gabino, demandante en primera instancia, contra DON Pedro, demandado en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Ramón Avello Zapatero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia con fecha cuatro de noviembre de dos mil cinco , cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gabino contra D. Pedro, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones frente al mismo formuladas de contrario. Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Febrero de dos mil seis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por Don Gabino, en su condición de propietario de las fincas denominadas " DIRECCION000" y " DIRECCION001", la oportuna demanda tendente a obtener la tutela sumaria de la posesión sobre una franja de terreno a través de la cual tenía acceso a las fincas referidas, que había sido interrumpido por la actuación del demandado Don Pedro, mediante el levantamiento del pavimento y la incorporación de una parte del terreno ocupado por el paso a una finca de su propiedad, con fundamento en los artículos 250-1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil , la Sentencia de instancia consideró que no habían quedado acreditados el carácter del paso, la existencia del uso continuado cuya perturbación se invocaba, ni los actos de menoscabo o despojo alegados; desestimando en consecuencia la demanda formulada.

Dicha resolución fue recurrida por el demandante que en el escrito de interposición del recurso alegó que venía en la posesión del paso al tener reconocido a favor de sus predios un derecho real de servidumbre; que el demandado había invadido mas de la mitad del terreno destinado a paso y que su uso había sido permanente y continuo, postulando en consecuencia la revocación de la recurrida y la estimación de la demanda formulada.-

SEGUNDO.- Así planteados los términos de la controversia y del presente recurso para su adecuada solución ha de señalarse, en primer lugar, que la Sala comparte los principios generales recogidos en el fundamento jurídico segundo de la recurrida respecto a la naturaleza del interdicto de recobrar y los requisitos o presupuestos exigibles para la prosperabilidad de la acción interdictal, aplicables igualmente a las demandas que actualmente se promuevan para obtener la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; habiendo de añadirse a la doctrina general citada que para la prosperabilidad de dicha acción basta con que concurran dichos requisitos, sin que este proceso interdictal sea la vía adecuada para dilucidar la propiedad de los predios o de parte de ellos, para decidir sobre el deslinde de los que sean colindantes y tampoco para ubicar sobre el terreno, mediante el oportuno replanteo, el lugar exacto por el que discurra una servidumbre de paso, porque, como han declarado reiteradamente los Tribunales, la acción interdictal protege situaciones de hecho y tiende a evitar que estas sean alteradas por la actuación unilateral del demandado, debiendo plantearse las demás cuestiones que susciten en el juicio declarativo que corresponda.-

TERCERO.- De la valoración conjunta de la prueba practicada, constituida fundamentalmente por las periciales aportadas por las partes, interrogatorio de estas y testifical propuesta por ambas, cabe razonablemente deducir que las fincas llamadas " DIRECCION000" y " DIRECCION001" pertenecientes al actor, colindantes entre sí, destinadas principalmente a pradera y carentes de salida directa a camino público, tenían su acceso a través de una franja de terreno que discurría desde la carretera de Cudillero, y que, en el tramo que aquí interesa, tenía una longitud aproximada de 22'50 metros, una anchura de unos cuatro metros y estaba dotada de un firme de material de relleno, según de modo sustancialmente coincidente señalan en este aspecto los informes de los Peritos Sres. Guillermo y Rodrigo aportados por las partes, los croquis y las fotografías acompañados a los mismos.

El actor basaba su derecho al paso en la existencia a su favor de un derecho real de servidumbre constituido en virtud de documento privado de fecha 27 de Marzo de 1991, cuyo análisis excede del ámbito propio de este proceso sumario, en el que lo relevante es si el actor se hallaba efectivamente en la posesión o disfrute del paso controvertido, con independencia de cual fuese el título que lo amparase. En este fundamental aspecto la Sala discrepa del criterio de la recurrida, en cuanto consideró que no había quedado acreditado el carácter del paso, ni la existencia de un uso continuado, pues la realidad de su utilización por el actor es un hecho realmente no controvertido, acorde con las características de la zona de paso dotada de un relleno apto para el tránsito y con la situación de enclavamiento de los predios del actor, admitida por los testigos e, incluso, por el propio demandado Sr. Pedro que, al ser interrogado sobre la cuestión manifestó que había un paso tolerado, utilizado por los vecinos y que discurría "una rodada por mi finca y otra por la finca " DIRECCION002", dejando en el medio los finsos".-

En consecuencia, sea cual fuere el título invocado por el actor, lo transcendente es que venía utilizando el paso controvertido desde hacía varios años y a través del mismo se servía para acceder a las fincas, de acuerdo con las necesidades, mayores o menores, que el servicio y explotación de estas demandase.-

CUARTO.- El otro requisito necesario para la prosperabilidad de la acción de tutela posesoria ejercita se refiere a la realización por parte del demandado de los actos de perturbación o despojo denunciados, y en este aspecto la Sala, a la vista de la prueba practicada, también debe discrepar de la Sentencia recurrida, pues, según refleja el informe y croquis del Perito Don. Rodrigo la franja de firme formado con material de relleno, destinada al paso tenía en la zona controvertida una anchura de unos cuatro metros y el demandado Sr. Pedro incorporó a su finca una franja, de 1'50 metros de ancho, sombreada en verde en el croquis acompañado, mediante el expeditivo procedimiento de construir un muro que delimitaba por el viento Este lo que consideraba terreno de su propiedad, en el que, por tanto, incluía una parte del terreno antes destinada al paso.

Es pues, evidente, que mediante la construcción del muro aludido dificultó o limitó el uso del demandante y su paso sobre la franja litigiosa, y ello con independencia de que por el resto de la franja, situada por fuera del muro, que tiene poco más de dos metros, pudiera el demandante pasar o no, ya que sobre este punto discrepan los Peritos y testigos propuestos por las partes y, en cualquier caso, ello no desvirtúa la realidad de la perturbación posesoria producida.

Esta conclusión no resulta desvirtuada por el principal argumento defensivo esgrimido por el demandado, sobre el que insistió en el interrogatorio de los testigos y Peritos, con arreglo al cual la línea divisoria entre la DIRECCION000" de dicho demandado y la denominada " DIRECCION002" perteneciente a Doña María Virtudes estaría constituida en el lindero Este por un línea recta señalada en el plano con trazos discontinuos, de modo que todo el terreno ocupado por el paso formaría parte integrante de la finca de dicho demandado, y por ello no se habría producido extralimitación alguna.

Sin embargo, esta tesis no puede ser compartida, porque si en principio existe una situación de cierta confusión de linderos, como apunta el Perito Don. Rodrigo en el apartado A) de su informe, lo procedente era dilucidar la controversia en el proceso adecuado, mediante el ejercicio de una acción de deslinde o reivindicatoria, en su caso; pero no propasarse a señalar unilateralmente el lindero mediante la construcción del muro que, cuando menos, restringe o reduce la zona de paso utilizada por el actor.

QUINTO.- En definitiva, concurriendo en el caso los requisitos de posesión del paso por el actor, así como la realización de los actos perturbadores por parte del demandado dentro del año anterior a la presentación a la demanda, procede por aplicación de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil , la estimación de la demanda formulada; sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre las cuestiones debatidas en el juicio declarativo procedente, ya que esta Sentencia no produce efectos de cosa juzgada (art. 447-2 de la L.E.C .).

SEXTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales de primera instancia han de imponerse al demandado, ya que la demanda resulta sustancialmente estimada; sin que proceda hacer expresa imposición de las causadas con el recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gabino contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Pravia con fecha 4 de Noviembre de 2005 , resolución que revocamos.

Y con estimación de la demanda de tutela sumaria de la posesión formulada por Don Gabino contra Don Pedro, condenamos a dicho demandado a que reintegre al actor en la posesión del paso ocupado en una longitud de 22'50 metros de longitud y 1'50 metros de anchura, retire el muro construido en dicha zona y reponga el terreno a su estado anterior; con expresa imposición al demandado de las costas procesales de primera instancia y sin hacer imposición de las causadas con el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.