Sentencia Civil Nº 87/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 70/2009 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00087/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 923/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 70/09, entre partes, como apelantes y demandados DON Prudencio Y DOÑA Caridad , representados por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Riesco Milla y como apelada, demandante e impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE OVIEDO, representada por la Procuradora Doña Virginia López Guardado y bajo la dirección del Letrado Don Luis Suárez Mariño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de octubre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 frente a DON Prudencio Y DOÑA Caridad , cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA PILAR ORIA RODRIGUEZ, debo declarar y declaro la ilicitud de a obra realizada por la parte demandada en la terraza de uso exclusivo y condeno a la misma a su demolición con devolución de la terraza al mismo estado y apariencia que existía anteriormente a dicho cerramiento. Sin pronunciamiento en materia de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Prudencio y Doña Caridad , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sito en Oviedo, se promovió demanda de Juicio Ordinario contra Don Prudencio y su esposa, Doña Caridad , solicitando se dicte sentencia en la que se declare: 1º) que el derecho de uso y disfrute exclusivo que ostentan los demandados sobre la terraza común a la que se accede desde su vivienda no les da derecho a cerrar la misma sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 9 de los Estatutos que se adjuntan con la demanda; 2º) que en consecuencia la obra de cierre realizada en la terraza a la que se accede desde la vivienda de los demandados en ilegal; 3º) en consecuencia, se condene a los demandados a retirar la pérgola o marquesina que cubre la terraza a la que se accede desde su vivienda, volviendo la terraza a su primitivo estado.

A la pretensión actora se opusieron los demandados quiénes sostienen que la instalación por ellos realizada en la terraza de su vivienda es una marquesina del mismo material que los elementos utilizados por la promotora del edificio en los antepechos de todas las terrazas del mismo -vidrio transparente enmarcado en aluminio y colocados sobre un murete con baldosa en el interior- y en el panel de separación vertical existente entre las terrazas de cada planta. La estructura de la marquesina es desmontable, es decir, no está anclada de forma permanente a ningún elemento constructivo y sus paneles de vidrio horizontales y verticales, todos ellos templados, son móviles y totalmente abatibles, recogiéndose de forma que la estructura queda totalmente abierta y diáfana, no resultando visible desde el exterior y toda vez que los paneles de vidrio verticales no tienen perfiles ni marcos no rompen la estética arquitectónica de la fachada. En suma, los demandados no han cerrado en realidad la terraza y en consecuencia no han vulnerado ninguna norma legal ni estatutaria.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpusieron los demandados recurso de apelación, formulando impugnación la comunidad en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas.

SEGUNDO.- Es un hecho no discutido la naturaleza comunitaria de la terraza y el uso privativo que a los demandados se les confiere de la misma, es igualmente un hecho pacífico la expresa oposición de la comunidad a las obras efectuadas por los demandados en la terraza, habiéndose convenido, mediante acuerdo que no ha sido impugnado por los demandados, que éstos retiraran las obras efectuadas.

Ciertamente como se señala en la demanda y se recoge en la sentencia en el artículo 9 de los Estatutos se dispone que y "las terrazas existentes en las plantas primera y séptima o ático de viviendas son elementos comunes del inmueble, aún cuando se atribuye su uso y disfrute o utilización privativa a los distintos predios por los que tienen su acceso...". Más adelante se añade "las terrazas existentes en las plantas primera y séptima o ático que tienen atribuido su uso y disfrute a los propietarios de los predios por los que se accede, así como las terrazas existentes en las viviendas configuradas como elementos privativos de las mismas pueden ser cerradas por los propietarios siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) acuerdo mayoritario de la Junta general convocado al efecto; b) el cierre debe ajustarse a un proyecto conjunto solicitado por la Comunidad o la Subcomunidad que se constituyese y aprobado en Junta, cuyo coste será soportado por la totalidad de los propietarios en función del coeficiente de participación de las viviendas; c) los propietarios que vayan a realizar el cierre, deberán ajustarse al proyecto único aprobado en Junta y solicitar y obtener los oportunos permisos y licencias, soportando de forma individual los costes inherentes a la instalación y sus permisos". Comparte pues la Sala a la vista de estos Estatutos la argumentación del juzgador de instancia de que las reglas estatutarias que regulan la vida comunitaria evidencian una especial preocupación de la Comunidad respecto a la realización de obras en las terrazas, fijando un quórum más flexible del inicialmente establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, si bien sometido a un estricto sistema totalmente reglado con el fin de evitar que cada vecino libremente se decidiera por instalaciones que rompieran la uniformidad. Es cierto, como señalan los recurrentes, que la persona que declaró como testigo en el acto del juicio, y que es empleado de la empresa que instaló las obras de la terraza, declaró que se trataba de un techo móvil y que los cristales eran móviles y no herméticos, así como que esa marquesina de perfil metálico es el mismo que se utilizó en el antepecho del edificio, igualmente manifestó que la instalación se puede desmontar y que no lleva cemento ni albañilería, estando la instalación atornillada a la fachada. No obstante lo anterior, y siendo evidente que resulta más sencilla la retirada de esa obra, como señala con acierto el juzgador de instancia el que no se tratara de obra de fábrica, ello no empece para que afecte a la configuración del edificio, de ahí que, como se señala acertadamente en la recurrida, no se puede soslayar que la terraza es un elemento definidor de la configuración del inmueble y que el cerramiento acristalado llevado a cabo modifica el aspecto estético y la homogeneidad y fisonomía del edificio vulnerándose los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y sin que a ello obste el que se utilicen elementos móviles o semimóviles como los denomina el juzgador, porque lo importante es la incidencia en la apariencia externa del inmueble. A ello debe añadirse que los demandados han prescindido por completo de los Estatutos de la Comunidad y la reglamentación que la misma impone al respecto transcrita en líneas precedentes, y sin que a tal conclusión obsten las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso en el que se sostiene que no estamos ante un cerramiento de terraza, que es la expresión utilizada en los Estatutos, como se infiere de la declaración del testigo Don Luis Alberto empleado de la empresa que ejecutó la instalación, y con cuyas declaraciones acota la parte apelante, citando seguidamente diversas sentencias de Audiencias Provinciales en las que se reputan las obras realizadas de carácter menor no implicando modificación del aspecto exterior del inmueble y por tanto no vulneradoras de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal. Mas en el presente caso, amén de compartir la Sala la conclusión del juzgador de primera instancia sobre la alteración de la configuración, se da otra circunstancia no prevista o contemplada en las sentencias que la parte apelante cita y es la normativa estatutaria y las exigencias que para las obras en la terraza la misma establece, normativa de la que han prescindido por completo los demandados. En todo caso sea cual sea la forma con la que se pretende definir las obras realizadas en la terraza no se puede prescindir ni obviar el dato de que aquélla es un elemento común del edificio, señalando el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras referirse a la modificación de elementos en los pisos privativos, que y "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiera la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlos sin dilación al administrador".En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.003 , en un supuesto en que la terraza era un elemento privativo, el Alto Tribunal sostuvo que al mismo tiempo aquélla era tejado del piso inmediato inferior y que constituía un elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente quedaba alterada por la colocación de cubrimientos aunque sólo el 5% de los materiales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. Asimismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Abril de 2.008 reitera que una cosa es el uso y disfrute de una terraza y otra distinta tener el derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre ella en el sentido definido en el art. 348 del Código Civil , de modo que todo elemento que no encierre un derecho singular y exclusivo de propiedad es elemento común a los fines de la Ley y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la misma, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos privativos cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien representara a la Comunidad, pero en cuanto los elementos comunes, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no podrá realizar alteración alguna y como ya dijimos si advirtiera necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador, habiendo también declarado, según se señala en esta sentencia el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de febrero de 1.993 , que las terrazas de los inmuebles de propiedad horizontal aún siendo de uso privativo de algún copropietario son elementos comunes como cubiertas del edificio, llegando a afirmar por esta razón que las obras de reparación que rebasen el importe de la simple conservación serán a costa de la Comunidad y, finalmente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1.991 el Alto Tribunal declaró que lo que no cabe confundir es ese derecho reconocido en el título de utilización en exclusiva de la terraza que lleva la correspondiente contraprestación en la cuota de participación, con la pretensión de la recurrente de imponer a los demás cotitulares como propio el habitáculo que levantó en la terraza, haciendo así absoluto lo que sólo es exclusivo al ocupar el espacio de un elemento común como es la cobertura superior del inmueble sobre la que se proyecta el vuelo del mismo, y con infracción clara y frontal de lo dispuesto al efecto en los artículos 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de aplicación en los casos en litigio, dado que de tal manera se vendría a imponer esta construcción ilícita a los demás copartícipes dominicales cuyos derechos propios y comunes surgen del título constitutivo, procediendo a tener que admitir y soportar una adición unilateral a su vivienda a cargo de la recurrente y a costa de un elemento común.

En cuanto a la impugnación planteada por la actora, gravita sobre el pronunciamiento de la recurrida que no hace especial imposición en cuanto de las costas de la primera instancia no obstante el vencimiento logrado y ello porque a criterio del juzgador se advierte la existencia de posiciones jurisprudenciales que avalan la posición de la parte demandada no compartidas por el juzgador, lo que le lleva a no hacer especial imposición en cuanto a las costas procesales. De esta conclusión discrepa la parte impugnante, toda vez que a su juicio ninguna de las sentencias citadas de contrario resultan aplicables al presente caso, tratándose de supuestos muy específicos y concretos que no guardan identidad de razón como el de litis máxime cuando los demandados actuaron por una vía de hecho obviando la reglamentación estatutaria. La Sala, a la vista de los Estatutos y teniendo en cuenta que lo que se plantea en las sentencias citadas son supuestos concretos, así en uno de ellos el contemplado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa la obra no se veía desde la calle, lo que no ocurre en el caso de autos -doc. nº 2 de la demanda-, en otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio 2.005 existía permiso comunitario o carecía de incidencia en la configuración, como en el caso contemplado en Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de marzo 2.005 , razones éstas por las que se concluye estimando por este Tribunal la impugnación e imponiendo a la demandada las costas de la 1ª Instancia.

TERCERO.- Se imponen a la parte apelante las costas de la apelación. No procede hacer expresa imposición de las costas de la impugnación -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Prudencio y por Doña Caridad y estimar la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Oviedo contra la sentencia dictada el quince de octubre de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento de costas y en su lugar imponer a los demandados las costas de la 1ªInstancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Se imponen a la parte apelantes las costas de la apelación.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.