Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 654/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 654 ( 527 ) 09.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 421 / 06.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG.

SENTENCIA NÚM. 87/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero del año dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Florentino , apelante por tanto en esta alzada, representado por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección del Letrado D. ADOLFO LUCAS GÓMEZ CARRASCO; siendo la parte apelada D. Jaime y D.ª Fátima , representados por el Procurador D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ, con la dirección de la Letrada D.ª BEGOÑA PALOP DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de San Vicente del Raspeig , se dictó Sentencia, de fecha 29 de diciembre del 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador sr. Fernández Arroyo, en nombre y representación de don Florentino, contra doña Fátima y don Jaime , y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por éstos frente a aquél, debo condenar y condeno al actor a abonar a los demandados reconvincentes la cantidad de 10.779,29 ? con sus intereses legales desde la fecha de la reconvención los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia. Se imanen a la parte actora las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 11 / 2 / 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda que inició el procedimiento , se pretendía el cobro de la parte no pagada del importe a que ascendieron los trabajos de construcción realizados en la vivienda de los demandados. En la contestación a la demanda, se alegó la existencia de irregularidades y múltiples defectos de ejecución, sobre la base de unos informes periciales que se acompañaron a aquélla, de modo que, afirmando que se había producido un incumplimiento contractual del demandante , se solicitó la desestimación de la demanda, al tiempo que se formuló reconvención , al considerar que era aquél el que les debía dinero , en atención a los abonos a cuenta realizados, la valoración de los defectos, la existencia de partidas duplicadas y la necesidad de nueva instalación de aire acondicionado. Contestada la reconvención, se acordó la práctica de una pericial judicial.

La sentencia, tras considerar que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra y tras analizar extensivamente las excepciones de contrato no cumplido y de contrato defectuosamente cumplido, razona, dicho sea en síntesis, que la prueba practicada revela la existencia de graves y evidentes defectos en la ejecución de la obra , razón por la que estima íntegramente la reconvención, desestimando la demanda.

Recurre el otrora demandante, manteniendo, en esencia, los alegatos vertidos en la primera instancia , solicitando la revocación de la Sentencia y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda y desestime la reconvención, al existir error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-

Existe entre las partes coincidencia en cuanto al importe de los trabajos contratados (98.621,2 ?, sin I.V.A., factura acompañada como documento número dos de la demanda). El demandante, de esa cantidad , no reclama 11.552,78 ?, por ser trabajos finalmente no ejecutados. El importe, pues, del trabajo realmente ejecutado asciende a 87.069,12 ?, más el 16 % de IVA, lo que hace un total de 101.000,18 ?. Tampoco se discute la cantidad entregada a cuenta (48.720 ,01 ?). Por tanto, la cuantía de la condena que se pide es 52.280,17 ?.

Alegada por la parte demandada la existencia de vicios y defectos ejecutivos, así como la existencia de partidas duplicadas y la necesidad de instalación del aire acondicionado , la cuestión estriba en determinar si ha existido prueba de todo ello y, en caso afirmativo, su entidad y la valoración de todos esos conceptos, como paso previo para determinar si nos encontramos ante un caso de incumplimiento total del contrato (tesis de la parte demandada, que acoge la Sentencia) o, simplemente, de un cumplimiento defectuoso de las obligaciones del contratista , pues los efectos que derivarían de uno u otro caso son sustancialmente distintos.

Es momento de exponer la diferencia entre las excepciones aludidas. La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa , el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio , de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos , pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado , pero inexactamente , de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que , si el demandante corre, en los primeros , con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona , es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En definitiva, puede afirmarse , en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor.

Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones , que , en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976, estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

La Sentencia de 15 de marzo de 1979 considera asimismo procedente en derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la Sentencia de 10 de mayo de 1989, reiterando la doctrina sobre el particular , acepta la solución acogida por la Sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado , excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad , que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado".

TERCERO.-

Descendiendo ya a las peculiaridades del caso concreto que nos ocupa, la prueba sobre la entidad, naturaleza, alcance y valoración de la obra ejecutada y de las deficiencias existentes vienen de la mano de la pericial practicada a instancia de los demandados y de la pericial judicial, practicada ya en el seno del proceso. Ambas han de ser valoradas desde la perspectiva de que la obra quedó concluida en el mes de septiembre del 2003 y las visitas de los peritos a la vivienda se produjeron en el 2006.

Pues bien , valorada la pericial conforme prescribe el art. 348 L.E.C. ("el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"), otorgamos una mayor importancia a los razonamientos y conclusiones del perito judicial. Llama la atención que la perito de la parte demandada confeccionara un muy extenso primer informe (de julio del 2006), basado en dos visitas a la vivienda, y, con posterioridad , elaborara un segundo informe (de noviembre del 2006), en el que se reseñaban nuevos daños, que ella valoraba como "por incumplimiento de contrato" o por "incorrecta ejecución de obra".

El informe del perito judicial , después de poner de manifiesto la dificultad del trabajo encomendado (por haber transcurrido varios años desde la finalización de la obra hasta la visita que realizó el perito a la vivienda; dificultad, dicho sea de paso, que también habría de considerarse que tuvo la perito de la parte demandada), analiza con detalle cada una de las partidas incluidas en la factura reclamada, a que antes de hizo referencia, reseñando si fue o no ejecutada. El perito llega a una primera conclusión que se estima importante: el coste de obra ejecutada (87.069 ,12 ? , en la factura) se encuentra dentro del precio de mercado. A continuación, analiza las patologías existentes en la vivienda, considerando efectivamente la existencia de defectos imputables a la ejecución. Distinguiendo, pues, entre erratas descubiertas en la factura y coste de reparación de las partidas mal ejecutadas, valora en 5.864,4 ? la cantidad que ha de ser minorada de la base imponible de la factura objeto de reclamación.

Varias conclusiones derivan del informe, al entender de este Tribunal. La primera, y más importante , que no ha existido un incumplimiento tal de las obligaciones del contratista que libere a la contraparte de la suya de abonar el importe de la obra realmente realizada. La segunda , que deriva de la anterior, que nos encontramos ante un contrato defectuosamente cumplido, que lleva aparejada la consecuencia, anticipada en el fundamento anterior, de reducción de la cantidad objeto de reclamación.

Por tanto , partiendo de la cantidad objeto de reclamación (inicio del fundamento segundo, 52.280 ,17 ?) , se ha de minorar el importe de los defectos de ejecución y de las erratas advertidas en la factura, según la pericial judicial, (5.864,4 ?), lo que arroja un total de 46.415,77 ?.

No podemos de dejar de resaltar la sorpresa que nos produce que la demandada reclame, en concepto de deducción, el importe de una nueva instalación de aire acondicionado en la planta baja y primera , y que fije dicho importe en 23.500 ?. De un lado, el precio de la instalación del aire acondicionado, con rejillas y termostato, en la factura reclamada, es de 7.584 , 8 ?. De otro, en el primer informe pericial de la parte demandada, el daño o defecto en el funcionamiento del sistema del aire acondicionado, se pone de manifiesto en el folio 4 y se valora su reparación en el folio 26, en poco menos de cuatro mil euros. En el segundo informe pericial, la perito manifestó que , en la visita que efectuó para hacerlo, había advertido más desperfectos, por incorrecta ejecución, de los que había incluido en el primer informe, valorando su reparación en 959 ?. De ningún modo, pues, ni queda acreditada la necesidad de efectuar una nueva instalación del aire acondicionado (el informe pericial de la propia demandada habla de reparación), ni, mucho menos , que aquélla ascienda a los 23.000 ? que se indican en la demanda, pues, como hemos dicho, la propia pericial de parte indica que la reparación ascendería , en total, a poco menos de cinco mil euros.

La pericial judicial valora en tres mil euros la reparación de la instalación de la climatización, y este criterio es el que nos parece más adecuado. Esta cantidad ya se encuentra incluida en la cantidad total con que se minora la reclamada por la demandante.

CUARTO.-

Lo razonado en los anteriores fundamentos conlleva, como efecto procesal, la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de la reconvención, con lo que no habrá lugar a la condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florentino contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Vicente del Raspeig, de fecha 29 de diciembre del 2008, en los autos de juicio ordinario n.º 421 / 06, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que , con estimación parcial de la demanda y con estimación parcial de la reconvención formulada por D. Jaime y D.ª Fátima, los condena a pagar a aquél la cantidad de 46.415,77 ?, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia, y sin hacer tampoco en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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