Sentencia Civil 87/2010 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 575/2009 de 09 de marzo del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00087/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 575 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 87/10

En PALMA DE MALLORCA, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 151/06, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MANACOR, a los que ha correspondido el rollo nº 575/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, Dª Delia , representada por el Procurador Sr. CARLOS GINARD NICOLAU y defendida por el Letrado D. NICOLAU VIDAL FEMENIES; y como DEMANDADA-APELADA, DON Dionisio , no personado en esta alzada, defendido por el Letrado SR. GARCIA-CAMPOS MARTORELL.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en fecha 9/5/08 , cuyo fallo literalmente dice: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Dª Francisca Riera Servera en nombre y representación de Dª Delia contra D. Dionisio , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio de los cónyuges con todos los efectos legales, manteniendo las medidas acordadas por Sentencia de fecha 15 de junio de 2004 . No se hace expreso pronunciamiento en costas. Comuníquese esta sentencia, firme que sea, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la actora, Sra. Delia , interesando su revocación parcial y que se adopten las medidas postuladas en su escrito de demanda, esto es:

-Que es decreti el divorci del matrimoni contret per la meva mandant amb el senyor Dionisio , amb els efectes inherents a aquell pronunciament.

-Que es decreti que els menors Teodosio i Edemiro quedin sota la guarda i custodia de la mare, compartint ambdós progenitors la pátria potestad sobre els mateixos;

-Que s'estableixi a favor del pare, com a progenitor no custodi, el següent régim de visites amb els seus fills:

·caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida del col.legi fins les 20.00 hores dels diumenges;

·cada dimecres, des de la sortida del col.legi fins les 21.00 hores;

En tots dos casos, el senyor Dionisio s'obliga a recollir i retornar els seus fills al domicili matern.

·la meitat dels períodes vacacionals de Nadal, Pasqua i estiu, escollint els respectius períodes la mare els anys parells, i el pare els senars.

-Que s'estableixi que, en concepte de pensió per aliments per als seus fills, el pare aboni la quantitat global de SIS CENTS EUROS (600,00 EUROS) MENSUALS, quantitat que es fará efectiva per mesos anticipats i dins els cinc primers dies de cada mes a través de l'ingrés en el compte corrent que la meva representada determini.

Aquesta pensió será objecte de revissió anual des de la data de la senténcia, segons les variacions que experimenti l'Index General del Sistema Nacional de Preus al Consum, per a les Illes Balears, que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o l'organisme análeg que ho substitueixi.

-Que s'estableixi que les despeses extraordinaries que pugin sorgir i que afectin als menors, siguin abonades per ambdós progenitors a parts iguales.

-Que s'imposin expressament les costes a la part demandada, si s'oposés temeráriament a aquesta demanda.

A dicha apelación se "adhirió" el Ministerio Fiscal, interesando:

-Que se atribuya a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida.

-Que se establezca un régimen de visitas flexible y lo más amplio posible a favor del padre, y en caso de desacuerdo entre ambas partes, que se adopte el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

Miércoles de cada semana con el mismo horario.

Mitad de todas las vacaciones.

-Que en concepto de pensión de alimentos el padre abone 500 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Mediante sentencia de 15-6-2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor se estimó la solicitud de modificación de Medidas Definitivas fijadas en sentencia de separación de 11-1-1999 , aprobando el convenio regulador para dicha modificación, ratificado por las partes en los siguientes términos:

Primero.- Quedan sin efecto las medidas personales referentes a los hijos del matrimonio acordadas en el convenio regulador de fecha 10 de septiembre de 1998, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos al padre D. Dionisio , siendo la patria potestad compartida.

Segundo.- El domicilio que fue conyugal sito en Artá, C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , quedará en uso de Dña. Delia .

Tercero.- La separación no produjo ni produce desequilibrio económico a ninguno de los cónyuges en relación con su posición anterior, por lo que no se establece pensión compensatoria a favor de ninguno de ellos.

Cuarto.- Los gastos comunes de educación y cuidado de los niños, serán de cargo exclusivo del padre D. Dionisio .

Quinto.- Ambos cónyuges establecen como régimen de visitas y estancia de los hijos con cada uno de ellos, que durante la semana los hijos permanecerán al cuidado del padre, pudiendo la madre estar con ellos siempre que lo desee y previo aviso al padre con dos días de antelación. Asimismo, podrán estar con la madre los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano.

El 20-4-2006 la Sra. Delia presentó demanda de divorcio, instando éste en base a un alto clima de conflictividad entre la pareja, pero, sin hacer ni siquiera una mención a las razones por las cuales solicitaba para ella la guarda y custodia de sus dos hijos.

No es hasta el trámite de conclusiones concedido al efecto por el Juzgador, cuando va desgranando las razones de su petición: informe psicosocial, evaluación psicológica, declaraciones de los menores, estabilidad personal y laboral.

Se desconocen las razones por las que en el año 2003 los hoy litigantes acordaron libremente modificar al titular de la guarda y custodia de sus dos hijos gemelos, dejando de ostentarla la madre y pasando a ser titular el padre. Situación que fue judicialmente aprobada como vimos, por sentencia de 15-6-2004 .

No consta que desde esta última fecha el padre haya ejercido sus funciones de forma inadecuada o en perjuicio de sus dos hijos.

Sí consta que, en el año 2005, la hoy recurrente fue penalmente condenada por una falta de amenazas a sus dos hijos con pena de 20 días de multa, a razón de 3 euros diarios, atendiendo a la escasa capacidad económica manifestada por la acusada.

La Sra. Delia padecía problemas psiquiátricos, sintomatología ansioso-depresiva y trastorno de personalidad, estando ingresada en diversas ocasiones en el Hospital de Manacor por ideación y gesto autolitico durante los años 2002 y 2003. El diagnóstico de su patología psiquiátrica fue de trastorno distimico y trastorno histriónico de la personalidad con rasgos límites.

Constan también nuevas consultas en el PAC de Artá en los años 2004-2005-2006-2007, diagnosticándosele en numerosas ocasiones estado de ansiedad y DSM, trastorno histriónico de la personalidad, trastorno límite de personalidad, amén de otros de tipo fisiológico (f. 108 y siguientes).

Ha tenido ingresos en el Hospital de Son Llatzer, Hospital Psiquiátrico de Mallorca.

Según informe psicosocial: "la Sra. Delia reside actualmente en Artá, en una casa de sus padres que por herencia le va a corresponder. Manifiesta que actualmente tiene una buena relación con sus hijos, los cuales acuden al domicilio materno cuando pueden o lo desean, además de lo establecido en el convenio. Manifiesta que se siente capacitada para ejercer la guarda y custodia.

Desde hace 4 años no mantiene ninguna relación con su familia de origen, si bien refiere que tiene amigos y buena relación con los vecinos.

El Sr. Dionisio reside en Palma con su pareja sentimental. Entre el Sr. Dionisio y la Sra. Delia no hay ningún tipo de relación.

Los niños residieron en Palma hasta el mes de Septiembre 2007. Actualmente residen en Artá con la abuela paterna, ya que los menores prefieren estar en Artá por motivos escolares.

Teodosio , nacido el 21-Julio-03, cursa 2º de ESO en el Instituto de Artá, repitió 1º de ESO en Palma, coincidiendo con el cambio de domicilio y, según refiere tenía dificultad para concentrarse.

Toni, nacido también el 21-7-03, cursa 3º de ESO en el Instituto de Artá".

Según los Peritos: "no concurren requisitos para plantear un posible cambio de custodia en beneficio de los menores.

La Sra. Delia reside actualmente en Artá y de la visita realizada al domicilio podemos concluir que la vivienda reúne las condiciones higiénico-sanitarias y de habitabilidad necesarias. Cada uno de los menores dispone de habitación propia con espacio suficiente para su estudio y ocio.

La valoración que se hace del espacio habitable es positiva. Lo único, se puede decir de la atención y cuidados que recibirán los menores en el caso de que se produzca un cambio en la medida, pues no se ha detectado en la actualidad ningún tipo de alteración psicológica en la Sra. Delia .

No se han encontrado indicadores que hagan aconsejable de forma rotunda un cambio de guarda y custodia. Se considera que, actualmente, tanto el padre como la madre mantienen un vínculo afectuoso adecuado con sus hijos.

La situación en general de los menores es en la actualidad buena y tienen todas sus necesidades cubiertas tanto cuando están con el padre, como con la madre.

De decidirse el Juzgador por un cambio de guarda y custodia no supondría ninguna repercusión negativa para los menores, que desean estar más tiempo con la madre".

En la exploración judicial de los menores, llevada a cabo en primera instancia, Teodosio manifestó su deseo de vivir con su madre y Toni manifestó que le daba igual.

Consideramos que, actualmente, actora y demandado están en igualdad de condiciones para ostentar el cuidado de sus dos hijos comunes menores de edad, lo que no ocurría al momento de dictarse la sentencia de modificación de medidas de separación, pero este argumento no es bastante para motivar un cambio de custodia, toda vez que ésta no es un premio que haya de darse al progenitor que alcanza un objetivo, sino una obligación que se impone a quien esté en mejores condiciones de poder asimilar y de la que debe ser privado si no la lleva a cabo correctamente, lo que no sucede con el padre Sr. Dionisio .

Es más, no se alega en el recurso razón objetiva alguna distinta del hecho de residencia en Artá de los menores con la abuela y el deseo de uno de ellos, cuyas motivaciones no consta, por la que los dos niños estén ahora mejor con la madre, rindan mejor en el Instituto, su calidad de vida mejorariá o cualquier otra. Ni siquiera se mencionan estas situaciones en el recurso.

En definitiva y por todo lo dicho, consideramos, en contra del parecer del Ministerio Fiscal, que tanto su recurso como el de la Sra. Delia , deben ser desestimados.

TERCERO.- No obstante desestimarse los recursos de apelación, dado el predominante carácter público de las materias debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (ar. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ginard Nicolau, en nombre y representación de Dª Delia y el que por vía adhesión formuló el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 9/5/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor en autos de divorcio nº 151/06 y, en consecuencia,

1.-Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.-No hacemos especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.