Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 127/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº. 127/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 532/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 87/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 532/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 26 de Barcelona, a instancia de Dª. Estela , contra D. Salvador ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora señora Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de Doña Estela , contra Don Salvador a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas a la actora.

Que igualmente debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la procuradora señora Anna Serrat Carmona, en nombre y representación señor Salvador , contra señora Estela a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas al reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas,

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La Sra. Estela mediante su demanda presentada el 22 de abril de 2008 persigue la parcial elevación a público de determinados pactos los señalados con los números 1º, 2º, 5º, 6º y 7º contenidos en el documento privado suscrito con el Sr. Salvador en fecha 18 de julio de 2006. El demandado opuso a tal pretensión abuso de derecho destacando que esta pretensión entra en contradicción con lo actuado por la propia actora en el procedimiento de familia instado y en concreto con la sentencia objeto de ejecución. Al tiempo reconviene denuncia vicio de consentimiento e interesa la nulidad del contrato privado de referencia. (Folio 24).

La sentencia dictada en la primera instancia considera en esencia que el documento cuya elevación se pretende es un convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio entre las partes por lo que entiende que no es este el cauce adecuado para resolver el conflicto. Desestima la demanda por esta razón y también la reconvención por no constar acreditado vicio del consentimiento.

El recurso de apelación formulado exclusivamente por la Sra. Estela combate la desestimación de su pretensión y denuncia error en la valoración de la prueba. El demandado únicamente se opone a estos extremos y no recurre por lo que consiente la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión controvertida no puede prescindirse de lo siguiente:

1º.- En el documento controvertido los litigantes pactan que el Sr. Salvador cederá todos los bienes que tienen en conjunto y liquidarán las acciones ante notario, recibiendo a cambio el citado la cantidad de 30.050 euros en concepto de los bienes cedidos. Asimismo se establece en el pacto cuarto que la Sra Estela a partir de dicha liquidación no tiene derecho a ningún tipo de reclamación, salvo que no pagara las mensualidades. En el pacto sexto se indica que este documento anula todos los compromisos anteriores tanto bancarios como fiscales. (Folio 10).

2º.-Este documento producido por las partes hoy litigantes se suscribió tras la separación decretada por sentencia de 3 de mayo de 2005 en la que se aprobaba el convenio regulador aportado por ambos cónyuges, de fecha 7 de marzo de 2005. En la estipulación sexta de este último y bajo la rúbrica " bienes adquiridos constante el matrimonio" se hace constar que:

Respecto a la finca sita en la C/ DIRECCION000 :

"ambos cónyuges son propietarios por mitad y proindiviso de la finca sita en Castelldefels, Plaza DIRECCION000 , NUM000 escalera NUM001 , NUM002 , NUM003 cuyo uso se atribuye a la esposa en el que convivirá con las dos hijas del matrimonio". (Folio 46). Se indica también que dicho piso se halla gravado con una hipoteca de la Caixa Catalunya, que será satisfecha por ambos cónyuges por mitades a cuyo fin ambos se obligan a ingresar el importe del 50% de la hipoteca en la cuenta designada.

Así mismo se acuerda que "serán satisfechos al 50% todos los gastos e importes derivados de la propiedad de la finca, incluyéndose en este concepto los gastos extraordinarios generados de la Comunidad de Propietarios. Sin embargo serán satisfechos íntegramente por Dª. Estela los gastos derivados del uso, entendiéndose dentro de éstos últimos los gastos ordinarios de comunidad de propietarios, basuras y suministros."

Por último se indica que "para el caso de que cualquiera de los cónyuges no sufragara la mitad de la hipoteca o gasto que le corresponda, la otra parte podrá abonarlos en su nombre y reclamar al cónyuge incumplidor el duplo de la cantidad que se hubiera visto obligado a adelantar, con más los intereses legales de tal cantidad desde el día del abono hasta el del efectivo cobro."

Lo que indica que el 7 de marzo de 2005 se mantiene la situación de indivisión de la finca en común.

Respecto a la sociedad "Trading Building S.L." señalada el convenio que "Los cónyuges son propietarios al 50% de la totalidad del capital social de la empresa "Trading Building S.L.". La referida sociedad es titular del contrato de arrendamiento financiero del local del negocio de peluquería sito en Castelldefels (Barcelona, Plaza Esperanto,5, local 11, siendo además esta misma sociedad a través de la cual Salvador canaliza la realización de su actividad profesional.

Por tales razones, ambos cónyuges se comprometen a efectuar las operaciones societarias o contractuales necesarias en aras a que en el futuro, Dª. Estela se desvincule de la referida sociedad, transmitiendo todas las acciones de la misma a su marido, D. Salvador , para que sea este el que lleve a cabo su actividad profesional.

Simultáneamente, los cónyuges se comprometen a proceder a la cesión de los derechos que la sociedad ostenta sobre el arrendamiento financiero del local a favor de D. Salvador y Dª. Estela , como personas físicas.

El citado convenio regulador ratificado judicialmente también establece una previsión sobre la propiedad de los vehículos y las cuentas corrientes existentes y sobre las deudas comunes. (Folios 48 y 49).

3º.- En sede de ejecución de la sentencia de separación la Sra. Estela presentó el 17 de abril de 2007 demanda de ejecución por incumplimiento de la obligación de pago de alimentos prevista en el pacto cuarto del convenio y por impago también del importe del 50% de la cuota hipotecaria durante 11 meses del año 2006 y posteriores así como por impago de las restantes deudas contempladas en el pacto 6 del convenio regulador.(folio 58).

4º.- Consta en autos que a partir de julio de 2007 Salvador denuncia el incumplimiento del régimen de visitas y de alguna manera lo conecta pues admite que tiene temas económicos pendientes. (folio 60).

5º.- Consta también que en fecha 26 de marzo de 2007 se presenta demanda de modificación de medidas. En lo relativo al régimen de visitas y al importe de la pensión de alimentos pues se argumenta respecto a esto último que "durante todo este tiempo el Sr. Salvador ha estado pagando por este concepto la cantidad mensual de 700 euros por considerar que esta era la cantidad adecuada".(Folios 61 y 64).

6º.- El Sr. Salvador se opuso a esta modificación argumentando que la Sra. Estela presentó denuncia por violencia doméstica en febrero de 2007 cuando la separación fue en mayo de 2005. El motivo de esta denuncia fue la negativa del Sr. Salvador a ratificar el documento privado de julio de 2006 que se firmó bajo coacciones y que contradice cuanto se otorgó en el convenio de separación ratificado judicialmente. También señala que la Sra. Estela incumplió el régimen de visitas impidiendo la relación paterno filial, solicitando la guarda y custodia para él y que sea ella la que pague los 700 euros.(Folio 72).

7º.- En fecha 9 de marzo de 2007 el Sr. Salvador presentó demanda de divorcio.

8º.- El 29 de enero de 2009 la Sección 12 de la AP de Barcelona dicta sentencia estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estela contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008 dictada en procedimiento de divorcio contencioso seguido a instancia del Sr. Salvador revocando parcialmente la misma y fijando en 700 euros mensuales la cantidad en concepto de pensión alimenticia.

TERCERO.- En primer lugar cabe indicar que no hay contradicción entre la ejecución instada en sede de procedimiento de familia y la demanda aquí deducida. La Sra. Estela en aquel procedimiento instó lo que podía instar, esto es, demanda de ejecución de la sentencia de separación que ratificó el convenio regulador de separación suscrito por las partes y que venía siendo incumplido por el Sr. Salvador al no pagar la pensión de alimentos y no atender en la proporción fijada las cuotas hipotecarias y las restantes deudas previstas en el pacto 6º del convenio. No podía invocarse válidamente el documento privado ahora controvertido en sede de ejecución de título judicial pues no formaba parte de la resolución cuyo cumplimiento se instaba.

En consecuencia, no cabe apreciar tampoco el abuso de derecho por parte de la Sra. Estela denunciado por el demandado aquí apelado pues, tras la sentencia de separación de 5 de mayo de 2005 , denunciado el incumplimiento del convenio regulador ratificado judicialmente y ante la negativa del Sr. Salvador a otorgar escritura pública respecto a los pactos del documento privado suscrito entre las partes el 18 de julio de 2006, la única vía para dotar de eficacia incluso en sede del procedimiento matrimonial al documento hoy litigioso era conseguir su elevación a público, lo que persigue la Sra. Estela mediante la demanda que ha dado inicio a este pleito.

De otra parte el propio Sr. Salvador pudo esgrimir la existencia del documento en sede del procedimiento matrimonial como causa de oposición al impago denunciado de adverso pero no lo hizo. Tampoco cuestionó su validez cuando fue aportado por la Sra. Estela para fundamentar la modificación de la pensión de alimentos. (folios 51 y ss).Es más, de la sentencia de fecha 15 de enero de 2009 dictada por la Sección 12º se desprende que el Sr. Salvador vino abonando la cantidad de 700 euros mensuales en concepto de alimentos como se acordó en el documento privado de 18 de julio de 2006.

Un análisis de la prueba permite afirmar que el documento firmado el 18 de julio de 2006 no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial.

Además, y en la parte que nos afecta, el documento contempla materias sujetas a derecho dispositivo de modo que como viene señalando con reiteración la jurisprudencia y recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2002 , " los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

Asimismo y en este caso se observa que respecto a los bienes objeto de controversia, el acuerdo previo contenido en el convenio regulador aprobado judicialmente no adjudica ningún bien ni efectúa liquidación alguna lo que sí impediría en esta sede cualquier pronunciamiento.

Así en el convenio regulador aprobado judicialmente en mayo de 2005 respecto a la vivienda familiar mantiene la indivisión y se pacta la contribución de ambos cónyuges a los gastos derivados de la propiedad y del uso de la finca.

En cuanto a la Sociedad "Trading Building S.L." en el convenio referido ambos cónyuges se comprometen a "efectuar las operaciones societarias contractuales necesarias en aras a que en el futuro Dª. Estela se desvincule de la referida sociedad, transmitiendo todas las acciones de la misma a su marido, D. Salvador , para que sea éste el que lleve a cabo su actividad profesional".

El convenio en este extremo tampoco adjudica, establece un compromiso de ambos cónyuges a efectuar una operación de futuro para desvincular de la Sociedad a la Sra. Estela . La sentencia de separación al aprobar el convenio regulador aprueba únicamente este compromiso.

Sobre este particular merece señalar que no consta que las partes se interpelaran para su realización y además ninguno de ellos denunció incumplimiento alguno.

Consecuentemente las partes eran libres de alterar aquella previsión y modificar en este punto el convenio y así lo hicieron en el documento de 18 de julio de 2006. De su propio tenor se extrae que éste persigue exclusivamente poner fin a la situación de comunidad respecto a determinados bienes que los firmantes poseen en común, procediéndose a su liquidación.

De este modo y aunque en el pacto segundo se hace constar que por la cesión el Sr. Salvador recibirá a cambio la cantidad de 30.050 euros en concepto de los bienes cedidos, en los pactos 4º y 5º disponen las partes que a partir de dicha liquidación "la Sra. Estela no tiene derecho a ningún tipo de reclamación salvo que no se pagaran las mensualidades", haciendo pues especial distingo de la pensión de alimentos (dº. necesario o de " ius cogens" no disponible) a la que se refería el pacto tercero. Y específicamente el pacto sexto señala que "este documento anula todos los compromisos anteriores, tanto bancarios como fiscales".

En realidad las partes alcanzan una transacción sobre la liquidación de determinados bienes comunes - y así lo denominan en el pacto 7º- pues el acuerdo se suscribe cuando el procedimiento de separación se hallaba en fase de ejecución siendo el valor de la liquidación en el contrato firmado los 30.050 euros más la liberación de todas las deudas pendientes por convenio e impagadas.

La validez del documento suscrito es clara y habiéndose otorgado al amparo del principio de la autonomía de la voluntad procede dar lugar al otorgamiento interesado.

CUARTO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada y las causadas en la instancia y derivadas de la demanda principal deben ser impuestas al demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estela contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Barcelona en autos de juicio ordinario núm. 532/2008 de que el presente rollo dimana. Debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de estimar la demanda deducida por la Sra. Estela contra el Sr. Salvador y condenar al demandado a elevar a públicos los pactos 1º, 2º, 5º, 6º y 7º del contrato privado suscrito el 18 de julio de 2006 y la ejecución de los mismos mediante el otorgamiento de las correspondientes escrituras publicas de compraventa a favor de la Sra. Estela de la mitad del inmueble vivienda familiar sita en Castelldefels (Barcelona) Plaza DIRECCION000 , NUM000 escalera NUM001 NUM002 2º y del 50% de las acciones de la sociedad " Trade Building S.L." titularidad del Sr. Salvador , por el precio pactado en el contrato bajo apercibimiento que,de no hacerlo el demandado, se procederá por S.Sª. al otorgamiento en su nombre y por entero a sus expensas. Con imposición de costas.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.