Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 203/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 203/2009

DIVORCIO Nº 143/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 87/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a 16 de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº143/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Sant Feliu de Llobregat a instancia de Dª Josefa representada en esta alzada por la Procuradora Dª.Joana Menen Aventín y asistida de la letrado Dª.Cristina Soto Barre contra D. Alexander representado en esta alzada por el Procurador D. Jorge Ribas Ferre y dirigida por el letrado D.Jesús Martín ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2008 , por la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por la Procuradora Dª. SUSANA FERNÁNDEZ ISART en representación de Dª Josefa contra D. Alexander debo decretar y DECRETO LA DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio que contrajeron ambos litigantes el día 26 de diciembre de 1985 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

-SE DEJAN SIN EFECTO las medidas personales , acordadas en la sentencia de separación en relación al hijo común DAVID , al haber alcanzado la mayoría de edad.

-SE FIJA UNA PENSION DE ALIMENTOS para el hijo común DAVID que debe atisfacer el padre de DOSCIENTAS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (295,42 EUROS) , que deberá satisfacer el padre en la cartilla o cuenta corriente designada por la actora y que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes. La cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que, para Catalunya , publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya para el conjunto nacional, sin necesidad del previo requerimiento.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad previa presentación de la correspondiente factura o presupuesto .Por gasto extraordinario se entiende aquello que no sea ordinario, que sea excepcional por su naturaleza o frecuencia, frente a lo corriente ,esperable y periódico. Es decir , un gasto imprevisible y necesario."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora dándose traslado a la contraria que se opuso ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 3 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la parte actora interesando se revoque la misma estableciéndose la pensión de alimentos a cargo del padre a favor del hijo David en la cantidad de 400? mensuales y mitad de gastos extraordinarios.

Por la adversa se presenta oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia.

Antes de entrar en el examen del concreto supuesto de autos hemos de partir de que es criterio reiterado de esta Sala al igual que de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que la interpretación del párrafo segundo del art. 93 CC , introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cc, y 76.2 CF, más acorde con su finalidad, es la de entender que lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivieran en el domicilio familiar, es la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente, y ello por más que la causa jurídica de la prestación no se encuentre entre los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el art. 142 CC, y 259 CF, con lo que ello implica en cuanto al contenido y extensión de tales alimentos.

Por otra parte la pensión de alimentos a favor de los hijos ha de ser proporcionada a las necesidades de éstos y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otra a la posibilidad de los dos. A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien el hijo convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados. Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

En el supuesto sometido a esta alzada se trata de un hijo mayor de edad,que está estudiando y carece de ingresos siendo el objeto litigioso la cuantía en que se ha de establecer la pensión de alimentos a cargo el padre.

Se ha admitido en esta alzada prueba documental respecto de los gastos del hijo , obrando Certificado de la Generalitat de Catalunya Department d'agrcultura , Alimentació i Acció Rural emitido por la secretaria de la Escuela de Capacitación Agraria del Solsonés donde cursa estudios del año escolar 2008/2009 David ascendiendo la anualidad a 1.070? que prorrateado por las doce mensualidades resulta el pago de una cantidad mensual de 89?.

También se aporta Certificado emitido por la residencia Casa Seminari de Solsona acreditativa de los fastos de David en dicha residencia de alojamiento , desayunos y cenas por el que para 22,5? diarios por los 22 días del mes que asiste a clase ascienden a una media mensual de 495? alrededor de 128? mes debiéndose computar también los gastos de transporte mensuales desde la residencia escolar a su casa que ascienden a 128? mensuales según se acredita por los billetes de transporte.

De la suma de los gastos escolares acreditados resulta una cantidad mensual de 712? , a lo que se ha de añadir el resto de manutención de fines de semana y vacaciones ,habitacional, vestimenta y gastos varios.

Respecto a los ingresos acreditados de los progenitores , la madre percibe unos ingresos mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de alrededor a 3100? mensuales y el padre a pesar de que por nómina percibe un salario mensual de alrededor a 1400? mensuales percibe otros ingresos procedentes de cursos y seminarios, así como profesor en el centro de Foment Cultural y Artístico de Sant Joan Despí de 200? mensuales, a los que se ha de añadir los ingresos que percibe por los Seminarios de alrededor a 4000? anuales , por lo que tomando en consideración que realice uno solo al año más los ingresos anteriormente referidos ,percibe un total de 2000? mensuales.

De lo expuesto se constata que la madre supera en mas de un tercio el salario del padre sin embargo teniendo en cuenta los gastos acreditados más el resto de gastos cuya cuantía no se acredita , se considera adecuado fijar la pensión de alimentos a favor del hijo a cargo del padre en 400? mensuales más la mitad de gastos extraordinarios , cantidad pretendida por la recurrente , por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia en este extremo.

SEGUNDO .-Dada la estimación del recurso, en base al artículo 398.2 de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefa contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Sant Feliu de Llobregat en autos de Divorcio contencioso 143/2008 que se REVOCA en el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia fijando en Cuatrocientos euros mensuales (400?/mes) la cantidad que el Sr. Alexander deberá abonar por su hijo David en la cuenta corriente que la esposa designe dentro de los cinco primeros días de cada mes , revisable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, quedando subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia que se CONFIRMAN.

Todo ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.