Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 347/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación Civil 347/2009-CG

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Ubrique. Juicio ordinario 198/08

S E N T E N C I A Nº 87/2010

En Jerez de la Frontera a veintiuno de abril de dos mil diez.

La Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2009 en autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre. Son apelantes don Romualdo y doña Delia , asistidos por el letrado don Manuel Perdigones Domínguez. Es apelada doña Estrella , representada por la procuradora señora Medina Martín y asistida por el letrado don Diego Arenas Gómez.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda que pretendía que se declarase la inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca de los demandantes a favor de la finca de la demandada y pedía también que se condenase a la demandada a no utilizar la escalera de la finca de los demandantes y a cerrar la puerta que daba acceso a su vivienda a través de la finca de los demandantes. La sentencia recurrida impuso además las costas a la parte demandante. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se dice que "...valoradas en conjunto las declaraciones efectuadas en el acto del juicio y los datos objetivos que vienen a corroborarlas, se tiene por acreditada la existencia de la servidumbre de paso alegada por la parte demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda."

SEGUNDO.- La parte apelante pretende que se revoque la sentencia recurrida y que se acojan los pedimentos de su demanda, declarando la inexistencia de servidumbre de paso y condenando a la demandada a cerrar la puerta que permite el acceso a su vivienda a través de la escalera de los demandantes. En el recurso de apelación se alega que el inmueble en que están construidas las escaleras por las que se produce el paso litigioso fue adquirido por los demandantes por compraventa siendo los vendedores don Luis María y doña Rosa . En el recurso se añade que, según la licencia de obras, el mencionado inmueble se habría construido en julio de 1997 y que la señora demandada y su esposo se habían separado tras una demanda presentada en enero de 1998. Se dice también en el recurso que los apelantes, en un acto de mera tolerancia y como solución temporal a la situación de desamparo de la demandada, madre del apelante señor Romualdo , le permitieron abrir una puerta y utilizar las escaleras de la finca de los demandantes. Se dice en el recurso que la demandada habría continuado residiendo con su esposo y accediendo a la planta superior por la escalera interior de su vivienda, y que además se habría marchado a residir fuera de la localidad durante un largo período, haciendo un uso mínimo, ocasional y esporádico de las escaleras de los apelantes. A continuación el recurso de apelación se centra en analizar la contestación a la demanda y la prueba articulada por la parte demandada. Tras ello se niega en el recurso que sea de aplicación el artículo 396 del código civil ni el artículo 541 del mismo código , invocados ambos en la contestación a la demanda. La parte apelante niega que hubiese un pacto por el cual se permitiese a la demandada doña Estrella el acceso a su vivienda a través de las escaleras de los demandantes, señalando que la propiedad se presume libre y que el paso realizado a través de las escaleras y la apertura de la prueba serían actos de mera tolerancia. Añade la parte apelante que las fechas de construcción de la vivienda de los apelantes y de separación de la apelada impedirían un acuerdo como el alegado, pues la separación habría sido posterior a la construcción de la vivienda, y señala que los apelantes no compraron a la demandada el solar en el que construyeron su inmueble, sino que lo compraron a otras personas. Niega también la parte apelante que de la actitud de los apelantes en otros procedimiento se pueda concluir que se produjese la constitución voluntaria de una servidumbre de paso. Además la parte apelante alega que el hecho de que se suprimiese la escalera interior que daba acceso a la vivienda de la demandada a través del piso primero no sería tampoco indicativo de la existencia de una servidumbre de paso. La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida que considera adecuadamente fundada. Argumenta la parte apelada que la utilización de la escalera por doña Estrella tendría un justo título en el negocio subyacente entre los familiares.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoó el procedimiento, se designó ponente y por auto de 8 de febrero de 2010 no se accedió a la práctica de la prueba solicitada para segunda instancia. Esa resolución quedo firme y tras ello las actuaciones quedaron pendientes de deliberación y votación, si bien previamente fue necesario solicitar del Juzgado que remitiese la grabación del juicio celebrado en primera instancia, que no había sido enviada con el procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda ejercitando la acción negatoria de servidumbre fue formulada por don Romualdo y su esposa, que alegan que son propietarios de una casa de dos plantas en la localidad de Benamahoma y que esa casa colinda con otra casa de dos plantas en la que residían los padres de don Romualdo . En la planta superior de la vivienda de los padres se ha abierto una puerta que permite el acceso a esa planta desde la escalera de la casa de los demandantes, y que es actualmente la vía de acceso que utiliza la demandada doña Estrella , madre de don Romualdo , para acceder a esa planta superior, ya que se ha desmontado la escalera interior que existía y se han separado las dos plantas de esa casa, ocupando el padre la planta inferior y la madre la planta superior, tras la ruptura de la convivencia matrimonial. La parte apelante argumenta que la demandada ha hecho un uso escaso y meramente tolerado del acceso a su casa a través de las escaleras de los apelantes, pero la sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque ha considerado acreditada la existencia de una servidumbre de paso. En la sentencia recurrida se explica que en juicio declaró doña Rosa , hija de la demandada y hermana del demandante don Romualdo , y que dijo que ella accedió a aparecer como vendedora de los terrenos de la casa de su hermano, que en realidad los habían cedido sus padres a su hermano, con el consentimiento de los demás hermanos, y a cambio de una serie de contraprestaciones entre las que estaba permitir el paso a la planta superior a través de la escalera de la casa de los demandantes para conseguir que sus padres pudieran vivir totalmente separados, cada uno en una planta distinta del edificio. Señala la sentencia recurrida que esa declaración de doña Rosa es coincidente con lo declarado en juicio por su madre, la demandada, y por otra hermana, llamada doña Estrella . La sentencia recurrida considera que está acreditada la titularidad de los demandantes sobre la finca respecto a la que pretenden que se declare la inexistencia de servidumbre, pues aunque hubiese una causa falsa en el contrato de compraventa, al existir otra causa verdadera y lícita, sería de aplicación el artículo 1.276 del código civil . A continuación se explica en la sentencia recurrida que lo declarado por todos los deponentes en el acto del juicio resultaría confirmado por varios datos: las fechas de los hechos acontecidos, la voluntad de los demandantes expuesta en un procedimiento de juicio de faltas seguido entre las partes y la eliminación por la señora Estrella de la escalera que unía las dos plantas de la casa que fue vivienda matrimonial. La parte apelante ataca en su recurso ese conjunto de pruebas en que se basa la sentencia recurrida, comenzando por la prueba testifical. Dice la parte apelante que las hijas de la señora demandada admitieron en juicio que no tenían buena relación con el demandante don Romualdo , que es hermano de ellas, por lo que consideran que su testimonio no debería ser tenido en cuenta por ser parcial. Sin embargo, tras ver la grabación del juicio, no apreciamos motivo para no tener en cuenta ese testimonio, ni apreciamos tampoco contradicciones sustanciales en lo declarado por la demandada y sus dos hijas. En su intento de desvirtuar el razonamiento de la sentencia recurrida, la parte apelante argumenta que la fecha de construcción de la casa en la que está la escalera, la fecha de construcción de la casa en la que vive la demandada y la fecha de la demanda de separación harían imposible que los hechos hubiesen ocurrido como dice la sentencia recurrida, pues la demanda de separación sería posterior a la construcción de la casa en que está la escalera y la construcción de la casa en que vive la demandada sería muy anterior, de lo que la parte apelante concluye que sería imposible que los apelantes se comprometieran a construir una cocina y un baño en una casa construida mucho antes, y que también sería imposible que se comprometiesen a dejar acceso a través de su vivienda cuando la separación no se había producido. Esa argumentación de la parte apelante encuentra respuesta en la sentencia recurrida, pues el procedimiento judicial de separación fue precedido de un período de separación de hecho, en el que pudo producirse el acuerdo para solventar el problema de convivencia matrimonial. Por otro lado, el hecho de que la vivienda en que residía el matrimonio de los padres estuviese construida no nos parece que impida que hubiese un acuerdo para construir en su planta superior unas dependencias de las que podía carecer la casa, que perfectamente podía no tener cocina en su planta alta. También está en desacuerdo la parte apelante con que se tenga en cuenta lo alegado por las partes en un anterior juicio de faltas, pero consideramos que puede ser tenido en cuenta como un indicio, aunque no sea concluyente pues, como se indicaba ya en las sentencias penales, debía ser en un procedimiento civil donde se alegase y probase sobre los posibles derechos de las partes. En cuanto a la eliminación de la escalera interior de la que fue vivienda matrimonial de los padres, no nos parece que deba ser tenida en cuenta como un indicio, pues sería indicativo de que la señora Estrella pensaba que tenía derecho a acceder a la planta superior por las escaleras de los apelantes, pero no de la existencia del derecho. No obstante, esa discrepancia en cuanto a la consideración de la eliminación de la escalera como un indicio no nos parece que desvirtúe la conclusión a la que llega la sentencia recurrida sobre la existencia de la servidumbre. En nuestra opinión esa conclusión debe ser mantenida en base a la declaración unánime de la apelada y sus hijas, que proporcionan una explicación lógica y coherente de la existencia del acceso al piso de la apelada a través de las escaleras de los apelantes. Es de destacar que no se practicó en juicio ninguna prueba que desvirtuase el contenido de esas declaraciones, que se refieren además al núcleo de la discrepancia entre las partes. Porque los apelantes sostienen que el acceso se permitió en el pasado por mera tolerancia y únicamente a la demandada, no a otras personas, excluyendo especialmente al padre de los hermanos Romualdo Rosa , negando que existiese voluntad de crear una servidumbre de paso, mientras que la parte apelada sostiene que sí llegó a crearse esa servidumbre de paso por un acuerdo al que habrían llegado los padres con todos sus hijos. La parte apelante insiste en que las testigos tienen enemistad con los apelantes y señala que las testigos habrían incurrido en contradicciones, pero tras ver la grabación del juicio no apreciamos que sea así. La parte apelante señala posibles contradicciones entre las dos hijas en cuanto a la fecha en que se habría quitado la escalera interior, pero la propia parte apelante acaba indicando que finalmente las dos hermanas admiten que la escalera interior de la casa de sus padres se quitó meses antes del juicio, por lo que no existe la pretendida contradicción que además se produciría sobre un aspecto secundario, pues ya hemos indicado que la fecha en que se quitase la escalera no nos parece que sea determinante de la existencia o no del acuerdo. Las alegaciones de la parte apelante sobre la escasa utilización que habría hecho la señora apelada del acceso a través de la escalera de los apelantes no tienen trascendencia, pues la servidumbre de paso no se adquiere por el mayor o menor uso que se haya realizado de ella, sino por el acuerdo que la sentencia recurrida considera probado que existió. La sentencia recurrida considera probada la existencia de un pacto verbal en el que las partes constituyeron una servidumbre de paso y la argumentación de la parte apelante no nos parece suficiente para entender desvirtuado el razonamiento lógico y coherente de la sentencia recurrida. Es perfectamente admisible que la constitución de la servidumbre de paso pueda realizarse mediante un pacto verbal, como explicó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres en su Sentencia de 5 de noviembre de 2009 (AC 20092398):

"...la palabra "título" hay que entenderla no en su sentido material, sino en el de negocio o acto jurídico creador de la servidumbre, que puede ser inter vivos o mortis causa, gratuito u oneroso, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Febrero de 1.997 ( RJ 1997, 1193) ), e incluso no existe inconveniente alguno para que el acto o negocio jurídico sea verbal, por lo que considerar como título la realidad de los pactos verbales -que efectivamente existieron- concertados entre los propietarios familiares de las fincas divididas para mantener los pasos y accesos de tales fincas en el estado en el que se venían utilizando no constituye vulneración alguna del principio de que la propiedad se presume libre de cargas, ni vulnera el artículo 539 del Código Civil , sino que se erigen, indudablemente, como título hábil e idóneo constitutivo de la tan repetida servidumbre."

SEGUNDO.- La parte apelante considera que habría contradicción en cuanto al origen de la finca de los apelantes, que habría sido adquirida a don Luis María y doña Rosa en escritura pública, frente a lo indicado en la sentencia recurrida según la cual en realidad habrían sido los padres los que habrían cedido el inmueble a Romualdo y su esposa a cambio de unas contraprestaciones entre las que estaría el acceso a través de la escalera. Esa pretendida contradicción en realidad no es relevante, porque la sentencia recurrida no acoge la alegación de la parte demandada que decía que la compraventa de la finca de los demandantes era nula, sino que la sentencia recurrida declara que la finca respecto a la que se ejerce la acción negatoria de servidumbre es de los demandantes, apelantes en esta segunda instancia. Ninguna pretensión sostuvo la parte demandada respecto a la propiedad de esa finca y la sentencia recurrida admite que la finca es de los demandantes, por lo que la pretendida contradicción carece de relevancia a efectos de este procedimiento.

TERCERO.- En el recurso de apelación se argumenta que no serían aplicables los artículos 396 y 541 del código civil , que habían sido invocados en la contestación a la demanda. Pero la sentencia recurrida no aplica esos artículos, por lo que las alegaciones que realiza la parte apelante resultan innecesarias e inútiles.

CUARTO.- La parte apelante invoca el artículo 444 del código civil para sostener que el acceso a través de sus escaleras habría sido un acto meramente tolerado y que por ello no afectaría a la posesión ni podría dar lugar a la constitución de una servidumbre. Pero la sentencia recurrida considera probado que hubo un acuerdo verbal en que se pactó la constitución de la servidumbre de paso, sin que esa declaración de la sentencia recurrida haya quedado desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. Por ello toda la argumentación relativa al artículo 444 del código civil carece de fundamento, ya que no se ha acreditado que el acceso fuese un acto meramente tolerado. Alega también la parte apelante que la sentencia recurrida ni siquiera habría declarado probada la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca de los apelantes y a favor de la totalidad de la finca de la apelada y de su esposo, señalando igualmente que la sentencia recurrida no habría concretado las obligaciones asumidas por cada parte en la constitución de la servidumbre, que es negada por la parte apelante. Pero la parte demandada no reconvino solicitando la declaración y constitución de una servidumbre de paso, por lo que la sentencia recurrida se limita a desestimar la única pretensión formulada y que derivaba del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre. También dice la parte apelante en su recurso que en el caso de que la servidumbre existiera, la misma se habría extinguido ya, porque sería temporal y estaría condicionada a que el esposo de la demandada no utilizara dicho acceso. Pero la parte apelante no ha probado que el pacto se realizase en esos términos, que precisamente vendrían a suponer la inexistencia de la servidumbre, que es lo que mantuvo la parte en la primera instancia y que fue desestimado por la sentencia recurrida cuyos razonamientos no han sido desvirtuados.

QUINTO.- Por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación supone que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, ya que todas sus pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Romualdo y doña Delia contra la sentencia de 16 de marzo de 2009 , sentencia que confirmamos íntegramente. Condenamos a don Romualdo y doña Delia a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal, de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la Disposición Final Décimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual quedan excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que la misma es inferior a 150.000 euros, así como los de cuantía indeterminada, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º del artículo 477- 2º, es decir el del "interés casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha. Doy fe.