Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 708/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00087/2010

CORUÑA 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000708 /2009

FECHA REPARTO: 22.12.09

SENTENCIA

Nº 87/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 379/07-C, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-RECONVENIDA-APELADA T. Q. TECNOL, S.A., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. MEILAN RAMOS y defendida por el Letrado SR. LORENZO TORRES, y de otra como DEMANDADA-RECONVINIENTE-APELANTE FOGASCA, S. L., representada en ambas instancias por el Procurador SR. SÁNCHEZ GARCÍA y defendida por el Letrado SR. GASCON DOVAL; versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y MERCANCÍAS DEFECTUOSAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 A CORUÑA, con fecha 28.7.09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad T. Q. TECNOL S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Meilán Ramos, contra la entidad FOGASCA S. L., representada por el Procurador don Javier Carlos Sánchez García DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD FOGASCA S. L. A QUE ABONE A LA ENTIDAD T. Q. TECNOL S.A. LA CANTIDAD DE TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (3.962,33), incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley dE Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución. Corresponde a la parte demandada el abono de las costas generadas con esta acción. QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la entidad FOGASCA S. L, contra la entidad T.Q. TECNOL S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE LA DEMANDADA, DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS POR LA ACTORA EN LA DEMANDA. Correspondiendo a esta última el abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por FOGASCA, S. L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada:

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda inicial de reclamación del precio de los productos impermeabilizantes vendidos en su día por la sociedad demandante a la demandada y desestimó la reclamación reconvencional de ésta contra aquélla de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios. La sentencia llegó a la conclusión de que no se había demostrado que los productos fuesen defectuosos o inhábiles sino un problema de mala aplicación, según el resultado de la prueba pericial judicial. En su recurso de apelación, la demandada-reconviniente alega error en la apreciación de las pruebas. Se destacan la testifical que acreditaría el asesoramiento técnico y la activa participación de personal comercial de la empresa vendedora sobre la cantidad a emplear, siendo la compradora lega en la materia, por lo que no le sería reprochable una insuficiente dosificación. Se critica que la sentencia no haya tampoco tenido en cuenta la pericial practicada a instancia de esta parte, que demostraría el mal estado del producto, apreciable a simple vista de las fotografías y por sentido común, además no explicarlos el perito judicial y errar sobre la cantidad aplicada en obra. Igualmente se insiste en el incumplimiento contractual por la negativa a entregar la garantía decenal ofertada, cuestión omitida en la sentencia. La parte contraria-apelada argumentó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

SEGUNDO.- Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, y pese a los esfuerzos del defensor de la parte apelante intentando demostrar su tesis, el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la valoración y decisión de la sentencia, cuyos acertados razonamientos se dan aquí por reproducidos. Basta ahora con señalar lo siguiente:

a) Al alegar la compradora, como hecho impeditivo al pago del precio, el mal estado o inhabilidad del producto, le corresponde legalmente pechar con el peso de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que las dudas le perjudican. Y resulta dudoso que no supiera lo que compraba ni la cantidad necesaria o que fuera del todo lega en la materia, cuando el representante legal manifestó ser ingeniero técnico en metalurgia y el albañil de la obra en cuestión le indicó el producto, presumiendo conocer del tema por ser propio de su oficio constructivo, además de figurar en los botes la literatura sobre las especificaciones del producto para ser usado adecuadamente al fin pretendido atendida la cantidad y superficie.

b)- El testimonio del albañil no puede ser decisivo al estar implicado en la ejecución de la obra y resultar dudoso que el pedido se hubiera sujetado a lo dicho por el técnico comercial. A la pregunta de porqué no se encargó más cantidad entonces, cabe oponer la de porqué no lo iba a hacer el comercial si dependiera de él (al ganar mas comisión).

c)- Aunque se hubiesen aplicado no solo los 250 KG de material indicado por el perito judicial sino otros 50 kgs. más, aún así estaría muy por debajo del recomendado como rendimiento mínimo, al precisar de otros 200 kgs.

d)- No es de extrañar que la sentencia se decantara por el dictamen del perito judicial debido a su mayor imparcialidad. No hay motivos para sobreponer la pericial de la parte ahora apelante y sustituir la valoración sentenciada.

e)- El Tribunal no es experto en la materia técnica en discusión, por lo que no puede afirmar que los defectos sean imputables al mal estado del producto. No debe ser esto tan claro como se alega en el recurso, cuando los dos profesionales que dictaminaron en el proceso no se pusieron de acuerdo. Y es que, en lo que se refiere al perito judicial, debemos destacar que no solo dictaminó ser imposible determinar que el producto aplicado estuviera en malas condiciones una vez aplicado, y sin acudir a análisis, sino que afirmó que la cantidad empleada resultaba muy escasa en relación a la superficie de la terraza o azotea a impermeabilizar, atribuyendo a esta causa los desperfectos. En último extremo, las conclusiones enfrentadas de uno y otro perito abocarían a una duda más que razonable al respecto que perjudicaría a la demandada-apelante por no lograr demostrar debidamente el defecto o inidoneidad del material adquirido.

f)- En la tesitura analizada, carece de relevancia la cuestión de la garantía pues, al margen del mortero empleado de distinta procedencia, no es legítimo escudarse en ella cuando los defectos no son del producto sino incluso imputables a la propia adquirente.

TERCERO.- Lo dicho basta para la desestimación del recurso, lo que conlleva legalmente la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante vencida (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.