Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 310/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 310/2009

Procedimiento ordinario núm. 740/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida

SENTENCIA nº 87/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecinueve de febrero de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 740/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida , rollo de Sala número 310/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009 . Es apelante PROMOEFECTIVE S.L. , representada por el procurador Jordi Daura Ramon y defendida por el letrado José Ignacio Sáenz De Buruaga Marco. Es parte apelada Ana María , Elisabeth y Marisa , representadas por el procurador Ricardo Pala Calvo y defendidas por el letrado Javier Utrillo Roig. Es ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Don ALBERT MONTELL GARCIA, Magistrado de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2009 , es la siguiente: " F A L L O Por todo lo expuesto,DESESTIMO la demanda interpuesta por el/y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Ana María , Elisabeth y Marisa representados por el/la PROCURADOR/A SR/A. Pala y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A, Utrillo frente a PROMOEFECTIVE S.L. representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Daura y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Saenz de Buruaga y por ello, ABSUELVO a Ana María , Elisabeth y Marisa de las peticiones de la parte demandante. CONDENO a PROMOEFECTIVE S.L. a pagar a Ana María , Elisabeth y Marisa la cantidad de 27.821'39 euros más el interés legal desde la fecha de la demanda reconvencional. CADA PARTE pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto respecto de la demanda principal como de la reconvención. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, PROMOEFECTIVE S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de febrero de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Las hermanas Marisa Ana María Elisabeth firmaron el día 12-9-06 con Promoefective SL contrato privado de compraventa de un solar sito en Rosselló. En el mismo se estableció que el "plazo máximo para otorgar escritura pública será de seis meses a partir de la fecha del presente contrato", es decir, hasta el 12-3-06. Esa previsión contractual no se cumplió, por causa imputable exclusivamente a la sociedad compradora. Así resulta con meridiana claridad de las manifestaciones efectuadas por su legal representante en el acto del juicio, Sr. Oliver, quien admitió que no disponía de financiación bancaria para pagar el precio pactado, por lo que, según dijo, "pedí por favor que se prorrogara". En fecha 9-10-07, las vendedoras, enviaron un burofax a la compradora, por el cual le requerían para comparecer ante una notaría determinada de Lleida para otorgar escritura pública de compraventa el día 18-10-07, a las 12 horas. A ello respondió la compradora con otro burofax de 11-10-07 en el que decía que "les informamos que el tiempo referente como fecha de otorgamiento para la escritura de compra- venta no es suficiente para el trámite necesario para hacer dicha escritura. Por esto, el plazo queda ampliado hasta el día 18 de Noviembre de 2007 en la Notaría por ustedes designada y a la hora que ustedes indiquen". Ante ello, el 23-10-07, las vendedoras, por el mismo conducto, respondieron que, dado que el día señalado por la compradora era domingo "y por tanto la notaría está cerrada, por todo ello le informamos que la escritura de compra-venta será el próximo día 20 de noviembre a las 13:30 horas en la notaría de...". Además, se añadía que: "Asimismo, le notifico que de no formalizarse la escritura de compra venta el día y hora anteriormente señalados, daremos por rescindico el contrato de opción de compra". Llegado el día 20 de noviembre, no compareció la compradora en la notaría por lo que, tras levantar acta, las vendedoras remitieron requerimiento notarial a la compradora "dando por rescindido en todas y cada una de sus partes, el contrato". La sociedad compradora no respondió a dicho requerimiento, e interpuso demanda por la que, ante la resolución del contrato, pretende la devolución de la parte del precio de la venta que ya había satisfecho, en la cantidad de 30.050,61 €. Las vendedoras demandadas reconvinieron ejercitando acción de cumplimiento, que es desestimada en primera instancia sin que esta resolución sea objeto de apelación, y, subsidiariamente, solicitaban que fuese declarada la resolución del contrato privado de compraventa por incumplimiento de la compradora, y a que ésta indemnizase a las demandadas reconvinientes en la diferencia existente entre el precio de venta establecido en el contrato y el valor actual de tasación de la finca, a tenor de lo que se acreditase con la prueba pericial, y con descuento de la cantidad ya entregada como parte del precio. La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, por considerar que la resolución del contrato es por culpa de la compradora, y fija la indemnización de daños y perjuicios que esta debe satisfacer a las vendedoras en la diferencia existente entre el precio de venta establecido en el contrato, y la valoración de la finca en la fecha en que se produjo la resolución, esto es, el 20-11-07.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpone recurso de apelación la compradora, que considera que no ha existido incumplimiento contractual por su parte, pues, afirma, que no hubo actitud dilatoria por su parte al efecto de otorgar escritura pública de compraventa, como lo demostraría, según su decir, el hecho que fue ella quien fijó la fecha para escriturar el 20-11-07. Admite que fijada por las vendedoras la fecha del 18-10-07 para otorgar la referida escritura, fue la apelante compradora quien solicitó una prórroga, pero que, una vez señalado día para el 20-11-07, su legal representante, Sr. Oliver, no podía asistir por estar en aquella fecha de viaje, por lo que solicitó que se fijase nueva fecha, sin que obtuviese respuesta de las vendedoras, hasta que recibió el requerimiento notarial de 20-11-07, por el que aquéllas daban por resuelto el contrato de compraventa. Considera que no respondiendo al mismo, aceptaba tácitamente la voluntad resolutoria unilateral de las vendedoras, por lo que entiende que no hay incumplimiento de la compradora y que la resolución es de mutuo acuerdo, de manera que la consecuencia de la misma sólo puede ser la restitución de las recíprocas prestaciones. A tenor de los hechos declarados probados que han sido transcritos en el párrafo anterior, es evidente que el expuesto motivo de recurso debe ser desestimado. El incumplimiento de la sociedad compradora es palmario y, además, admitido por su legal representante, quien en prueba de interrogatorio admitió que no pudo respetar el plazo contractualmente estipulado de seis meses para elevar a escritura pública el contrato privado de 12-9-06, plazo que finalizaba el 12-3-07. El motivo no fue otro que la falta de disposición de dinero para poder pagar el precio pactado, obligación esencial de todo comprador. No obstante, las vendedoras consintieron en otorgar un nuevo aplazamiento, hasta que por burofax de 9-10-07 señalaron como nueva fecha el día 18-10-07. A pesar de ello, la compradora tampoco estaba en aquel momento en disposición de poder cumplir, pues el 11 de octubre respondió diciendo que la fecha establecida por las vendedoras "no es suficiente para el trámite necesario para hacer dicha escritura". No se ha aclarado expresamente el motivo que impedía a la compradora otorgar la escritura en aquél momento, si bien es fácil colegir que era debido a que aún no había obtenido la financiación bancaria que necesitaba para poder satisfacer el precio que aún les restaba por pagar. En cualquier caso, señaló otro aplazamiento de un mes, convocando a las vendedoras para el día 18 de noviembre, fecha que éstas debieron rectificar para el día 20 de noviembre por ser domingo el día 18. Ya cuando lo hicieron, en su burofax de 23-10-07, advertían a la compradora que darían por resuelto el contrato de compraventa si, finalmente, no acudía a la notaría, cosa que, como ha quedado indicado, aconteció. Pretende la compradora apelante que concurre una suerte de causa justificada de suspensión o posposición de la fecha acordada para otorgar la escritura el día 20-11-07, y que le exoneraría de toda responsabilidad en su incumplimiento, por el hecho que su legal representante, Sr. Oliver, resultó ser que se dió cuenta que no podría asistir a la notaría por tener concertado un viaje para aquella misma fecha. Así lo dijo en prueba de interrogatorio, a pesar que lo silenció en su escrito de demanda, e insiste en ello en su recurso de apelación, con olvido que ya había infringido el plazo contractualmente estipulado para otorgar la escritura por causa a él imputable en exclusiva. A pesar de ello, tampoco pudo cumplir cuando las vendedoras la conminaron a hacerlo para el día 18-10-07 y, como se ha visto, tampoco pudo hacerlo cuando se fijó nueva fecha para el 20-11-07, es decir, sobrepasado en ocho meses el plazo estipulado en el contrato. Resulta, además, que la compradora no ha intentado acreditar que disponía de la financiación bancaria que necesitaba para poder pagar el precio, que según su decir había sido la causa que había impedido el otorgamiento de la escritura notarial dentro del plazo pactado en el contrato, es decir, no ha intentado acreditar que se encontraba en condiciones de poder cumplir con su obligación contractual esencial como es el pago del precio. Y tampoco ha aportado prueba alguna para acreditar el alegado viaje que le impedía acudir a la notaría en la segunda ocasión en la que era requerida. Se trata de simples manifestaciones de parte, carentes de ningún tipo de soporte probatorio. Pero además, resulta que la compradora, en su escrito de demanda, ya admite su actitud incumplidora, cuando en el último párrafo de su Hecho Tercero dice: "Ante el incumplimiento del comprador, conforme el art. 1124 del Código Civil las demandadas podían optar entre reclamar el otorgamiento de la escritura pública o exigir la resolución del contrato, optando en este caso por el último. Por lo que, una vez rescindido unilateralmente el contrato procede que las partes se restituyan recíprocamente las prestaciones, debiendo las demandadas llevar a cabo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio". No puede haber, por tanto, duda alguna a cerca del incumplimiento contractual de la compradora.

TERCERO.- Tal incumplimiento, además, es jurídicamente irrebatible. Cabe recordar que todo cumplimiento, para ser íntegro y producir el efecto extintivo de la obligación, debe ser exacto y puntual (arts. 1125, 1126 i 1157 del C.c .). La resolución contractual por motivo de incumplimiento de una de las partes contratantes sólo es posible cuando concurre un auténtico incumplimiento de las obligaciones asumidas que sea de tal entidad que impida alcanzar la finalidad pretendida por el contracto y que le es propia, de forma que se produzca una insatisfacción del interés del acreedor. Este incumplimiento debe tener suficiente entidad como para impedir la obtención de la utilidad que motivó la celebración del contrato, sin que sea suficiente que se produzca una simple insatisfacción subjetiva (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre y 16 de noviembre de 2000 ).

Al respecto, cabe recordar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, una vez abandonada la teoría de la "voluntad rebelde al cumplimiento", requiere ahora para la resolución contractual el "dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", es decir, que la prestación sea inidónea absolutamente para satisfacer el interés del acreedor (STS 26 de noviembre de 2007 ). En el caso del tiempo de la prestación, para que su incumplimiento justifique la resolución, es necesario que el término pactado sea esencial para el acreedor, de forma que una vez agotado, para él sea ya ineficaz e inútil el cumplimiento. Si, a pesar del retraso, el cumplimiento para él continúa siéndole útil i continua satisfaciendo su interés, lo que se habrá producido es la constitución en mora del deudor. Así, dice la STS de 12-2-09 que: "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril de 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 de marzo de 1983 )". Es esto último, precisamente, lo que concurre en el presente caso. El largo período de tiempo transcurrido desde el 12-3-07 sin que se haya otorgado escritura pública de compraventa, hace más que justificada la resolución extrajudicial instada por las vendedoras ocho meses después de finalizado el plazo pactado en el contrato privado, sin que aún estuviese la vendedora en condiciones de poder escriturar a pesar de haber gozado de los beneficios de tan largo aplazamiento. Así, dice la STS de 30-10-09 , que: "Como destaca la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2003 «la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 de octubre de 1994, 3 de abril y 26 septiembre 2000; 26 de julio de 2001, 13 noviembre y 23 de diciembre de 2002 y 13 febrero 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa (no) imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente sentencia de 7 de mayo de 2003 )».

En el caso aparece claro el incumplimiento objetivo de las compradoras respecto de las obligaciones propias y derivadas del contrato celebrado, con independencia de las causas que lo motivan y que sólo a ellas afectan; incumplimiento esencial y definitivo que conforme a derecho habilita al vendedor para optar por la resolución contractual, ofreciendo a las compradoras -además- la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente como parte del precio pactado". Es esto precisamente lo concurre en este supuesto: el hecho objetivo del incumplimiento de la compradora, que ni puede pagar el precio pactado dentro del plazo previsto en el contrato, ni puede hacerlo tras el primer aplazamiento concedido, ni, finalmente, en el segundo. Es ilustrativa la STS de 14-5-08 cuando indica que: "En lo que se refiere al señalado impago, que no mero retraso, de las tres mensualidades anteriores a realizarse el requerimiento resolutorio (sin olvidar que después del requerimiento la compradora siguió en la posesión de los locales sin abonar precio alguno hasta transcurridas seis mensualidades, en que consignó, cuando ya se había interpuesto la demanda), constituyen incumplimiento contractual de la principal obligación del comprador, el pago del precio, que, por consiguiente, tiene el carácter de incumplimiento grave, que frustra el fin económico del contrato de compraventa, por lo que la resolución contractual queda justificada. En sentencia de 17 de julio de 2007, esta Sala ha declarado que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, o como dice la Sentencia de 9 de marzo de 2005 : "La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar (sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 ) que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario (sentencias de 21 de junio de 1990, 9 de octubre de 1993, 22 de diciembre de 1993, 17 de mayo, 4 de julio y 10 de octubre de 1994, 16 de marzo, 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996, 23 de marzo de 1996, 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas)". Finalmente, al tratarse de un contrato de compraventa cuyo objeto era un inmueble, cabe reiterar la doctrina jurisprudencial que con relación al art. 1504 del C.c ., ya menciona el Sr. Juez de instancia en su resolución, y de la que es muestra, además de la jurisprudencia que cita, la STS de 11-7-08 , que establece con claridad que: "El artículo 1.504 del Código Civil señala que «en la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado en término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término». En la interpretación de este artículo, señala la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2002, siguiendo a la de 14 de febrero de 1991 , "que el art. 1504 , como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles y sólo ante la clase de incumplimiento de pago del precio, siendo preciso haber efectuado el requerimiento resolutorio exigido por el art. 1504 del Código civil , como ha destacado la sentencia de 8 de abril de 1992 , habiendo añadido la sentencia de 30 de noviembre de 1994 un requerimiento resolutorio de forma válida, cuyas exigencias de requerimiento judicial o notarial repite la sentencia de 16 de febrero de 2000 , en definitiva un requerimiento en el sentido de declaración de voluntad unilateral y recepticia encaminada a la resolución del contrato por impago del precio -sentencia de 20 de junio de 2000 - porque el impago genera la resolución, una vez hecho el requerimiento judicial o notarial -sentencia de 30 de abril de 1996 . En definitiva, que el requerimiento a que se refiere el art. 1504 presupone la expresión formal del acto volitivo del vendedor de dar por resuelto el contrato de compraventa, por el incumplimiento por el comprador del pago del precio, como había recogido la sentencia de 9 de marzo de 1990 y habiéndose recogido en muchas sentencias, que el requerimiento del art. 1504 del Código civil tiene el valor de una estimación referida no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poder obstáculo a este modo de extinguirla que señaló la sentencia de 18 de octubre de 1994 ". En consecuencia, los argumentos revocatorios expuestos por la apelante son del todo punto inadmisibles, debiendo ser desestimados.

CUARTO.- Partiendo, pues, de la resolución contractual por incumplimiento de la compradora, procede aplicar las consecuencias del mismo. Debe recordarse que en nuestro ordenamiento jurídico, una vez producida la resolución de un contrato, la consecuencia natural es la restitución de las recíprocas prestaciones que se hubiesen satisfecho las partes, único medio para restablecer la situación inmediatamente anterior a la perfección del contrato, pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto. Este principio general encuentra su salvedad en el supuesto de prestaciones que hayan sido agotadas, en cuyo caso no es posible reestablecer la situación preexistente, como puede ser el caso de las obligaciones de tracto sucesivo. Con gran claridad dice la STS de 27-10-05, con cita de las de 17-6-86 y 5-2-02 , que: "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123". En el mismo sentido se pronuncia la de 23-1-99 , que indica como fundamento o razón de ese carácter retroactivo de los efectos de la resolución que: "y la resolución lleva inherente la retroacción, en virtud de la cual ha de volverse al estado jurídico preexistente, para que no queden en beneficio de un contratante las prestaciones recibidas del otro antes de la resolución, pues el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro del valor de las prestaciones aportadas por razón del contrato (la cosa con sus frutos, en su caso, y el precio con sus intereses)... En definitiva: producida la resolución «ope legis», en cuanto concurre la circunstancia que la fundamenta, sin necesidad de que lo declare un Tribunal, siquiera sea necesario cuando alguien se oponga a ello y declarada bien hecha la resolución, sus efectos se producen «ex tunc», no «ex nunc», y acreditada la interpelación judicial con concesión de intereses desde ella, en modo alguno puede decirse que se infringen los preceptos citados en perjuicio del condenado a su pago, porque la vuelta de las cosas a su estado primitivo, como si el contrato no hubiera existido, requiere la devolución del precio con sus intereses, ya que de ellos disfrutó el obligado a devolver". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 10-2-06, 27-10-05, 5-2-02 y 11-2-03 . Evidentemente, en el contrato las partes pueden haber previsto las consecuencias del incumplimiento mediante el establecimiento de las correspondientes cláusulas penales o pacto de arras, que si bien son típicas en el supuesto de compraventas de inmuebles, sin embargo, no fueron establecidas por las ahora litigantes en el contrato privado de 12-9-06. Ello supone que la resolución comporta la restitución de la parte del precio satisfecha por la compradora, es decir, los por ella reclamados en su demanda 30.050,61 €, por lo que deben serle devueltos.

QUINTO.- Lo anterior no empece, sin embargo, que junto a la restitución de la recíprocas prestaciones, proceda la indemnización de los daños y perjuicios causados a la parte cumplidora, consecuencia lógica del incumplimiento resolutorio (arts. 1124 y 1101 del C.c .). Como indica la STS 14-2-07 : "El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento". Esta acción indemnizatoria es ejercitada por las demandadas vendedoras en su demanda reconvencional, y la sentencia de primera instancia determina que la indemnización que deben percibir es de 57.872 €, que, en resumen, se correspondería con la devaluación del solar objeto de compraventa, es decir, por la diferencia existente entre el precio pactado en el contrato de 12-9-06 y el valor que tenía en el momento de producirse la resolución contractual en noviembre de 2007. Esa diferencia de valor es consecuencia de la deflación o caída de precios acaecida a raíz de la crisis financiera e inmobiliaria iniciada en verano de 2007. Lo primero que llama la atención es que habiéndose pactado un precio de venta de 220.362 €, ello supone que atendido el importe total de la indemnización fijada en primera instancia, la disminución del valor de los inmuebles urbanos entre marzo de 2006 y noviembre de 2007, es decir, en poco más de un año y medio, sería de más del 26 %. Ese porcentaje resulta excesivo y desproporcionado para ese momento, es decir, para noviembre de 2007, pues implica un auténtico y brusco hundimiento del mercado inmobiliario, cuando apenas se había iniciado cuatro meses antes. Debe tenerse en cuenta que el perito no ha determinado el valor en venta o el valor de mercado del solar, ni con respecto a la fecha en que elaboró su informe, ni en el momento en que se produjo la resolución contractual. Lo que hace es determinar su valor a efectos de tasación hipotecaria en la fecha de emisión de su dictamen. Ello no es admisible, pues si lo que se pretende es determinar la pérdida económica causada por la deflación del mercado inmobiliario, lo que debería haberse acreditado es el valor de mercado del solar para, así, poder conocer cuál ha sido su pérdida de valor. Como recuerda la STS de 12-5-05 , los daños y perjuicios deben ser probados, pues: "Es reiterada la jurisprudencia en exigir, para que proceda la indemnización, la demostración de los daños derivados del incumplimiento del contrato. La razón de esa exigencia no es otra que la consideración de que el daño no es siempre una consecuencia necesaria del incumplimiento (Sentencias de 27 de marzo de 1.972, 14 de octubre de 1.975, 20 de noviembre de 1.975, 1 de diciembre de 1.977, 27 de abril de 1.978, 16 de mayo de 1.979, 5 de julio de 1.980, 20 de abril de 1.981, 6 de julio de 1.983, 29 de noviembre de 1.985, 6 de octubre de 1.986, 29 de noviembre de 1.991, 29 de diciembre de 1.995, 8 de febrero de 1.996, 27 de mayo de 1.997 ). Por ello, la regla ha de quedar exceptuada cuando sucede lo contrario, esto es, cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual. En tales supuestos, como recuerdan las Sentencias de 20 de diciembre de 1.979, 30 de marzo de 1.984, 3 de junio de 1.993, 25 de febrero de 2.000 , entre otras, no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias". En este caso, el daño que se reclama, procede de la caída de los precios o pérdida de valor de los inmuebles, pero la prueba aportada no permite determinar la pérdida de valor que, por esa causa, haya sufrido el solar objeto de compraventa. No se ha acreditado que las vendedoras hubiesen tenido otras ofertas de compra, lo que permitiría, en primer lugar, cuantificar el daño en aras al precio ofertado en esas otras ofertas que habrían sido rechazadas por respeto al vínculo contractual concertado con Promoefective SL, y, en segundo lugar, permitiría constatar la realidad del daño, pues una cosa es ofrecer en venta un inmueble y otra poder venderlo realmente. En este sentido, el testigo de las vendedoras, Sr. Armengol, que actuó en nombre suyo como mandatario ante la compradora, indicó en el acto del juicio que el solar "nunca más ha estado a la venta ni lo pondré a la venta", lo que permite poner en duda si realmente se puede considerar producido el daño que se reclama cuando no se ha intentado vender el solar y, por tanto, no se ha podido materializar el daño, es decir, no se ha materializado el menor valor obtenido con su venta en fecha posterior o, como mínimo, a través de posibles ofertas de compra a la baja, que no consta que se hayan producido. En esa situación es cuestionable que haya quedado probado el daño, aún cuando fuese en la modalidad de lucro cesante, entendido como pérdida de la expectativa de la ganancia esperada con la compraventa que, finalmente, se malogra. En este sentido, es de interés la STS de 5-12-08 , que indica: "Ahora bien, la indemnización no resulta de una forma automática, sino que requiere una demostración mínima para estimar la realidad, y sobre todo la cuantía y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, con la peculiaridad propia de que no es un daño emergente, real y efectivo, sino que resulta de la pérdida de una ganancia legítima o utilidad económica que se ha dejado de percibir, causalmente vinculada al incumplimiento contractual, es decir, un daño patrimonial amparado en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haberse producido aquel incumplimiento y en la consiguiente necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría, como si nada hubiera sucedido.

Es lo que el artículo 1106 llama "la ganancia que halla dejado de obtener el acreedor", la cual no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica de la norma, sino en la prueba concreta de que ha podido frustrarse realmente una ganancia que se esperaba, conforme a un juicio de probabilidad.

Y es evidente que lo que se pretende en el motivo no es tanto denunciar la infracción de la norma, sino el resultado probatorio alcanzado por la Audiencia Provincial desestimatoria de la indemnización en razón a no haber prueba del daño puesto que ninguna ganancia estaba percibiendo y dado también el carácter excesivamente genérico de la oferta, promesa o propuesta de alquiler, y la hipotética, y fuera de lugar, posible revalorización del complejo y existencia de un comprador futuro, como si el mercado fuera algo tan evidente y garantizado como parece desprenderse de la tesis mantenida por la recurrente, lo que está fuera de lugar". En definitiva, la prueba aportada al proceso no permite conocer cuál ha sido la depreciación del valor de mercado del inmueble vendido entre la fecha de perfección de la compraventa, el 12-9-06, y el momento de su resolución en noviembre de 2007, ni tampoco se han proporcionado los elementos de prueba suficientes para poder efectuar una aproximación al mismo, aunque sea por vía de deducción, ni es posible tampoco su determinación de forma moderada haciendo uso de la facultad moderadora de los tribunales, al desconocerse las bases mínimas necesarias en las que poder aplicar dicha facultad. En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar condena con respecto a las costas causadas con el mismo. Con respecto a las costas de primera instancia, al ser estimada parcialmente la reconvención, no procede hacer condena respecto a las castas causadas con la misma, mientras que la demanda principal, al ser estimada, comporta que las costas causadas por aquélla deban ser impuestas a las demandadas (arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promoefective SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida, en autos de juicio ordinario núm. 740/08, y, en consecuencia, estimamos la demanda por ella interpuesta y condenamos a las Sras. Ana María , Elisabeth y Marisa a pagar a Promoefective SL la cantidad de 30.050,61 €. Al mismo tiempo, desestimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por las Sras. Ana María , Elisabeth y Marisa , en lo que respecta a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada, que desestimamos; y confirmamos el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato privado de 12-9-06. No procede efectuar condena respecto a las costas de segunda instancia. Con respecto a las costas de primera instancia, se imponen a las demandadas las causadas por la demanda interpuesta por Promoefective SL, sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación a las costas causadas por la demanda reconvencional.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.