Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 867/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00087/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 867/2008

AUTOS: 706/2006

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LEGANES

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO: COMISIÓN LIQUIDADORA DE "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A."

PROCURADOR: Dª ALICIA CASADO DELEITO

DEMANDADO/APELANTE/APELADO: Dª Evangelina

PROCURADOR: Dª MARÍA TERESA INFANTE RUIZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 87

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a diez de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 706/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LEGANES, a los que ha correspondido el Rollo 867/2008, en los que aparece como parte demandante-apelante y apelada COMISIÓN LIQUIDADORA DE "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A." representada por la Procuradora Dª ALICIA CASADO DELEITO, y como demandada-apelante y apelada Dª Evangelina representada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA INFANTE RUIZ, sobre acción de división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LEGANES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcos Sánchez, en nombre y representación de LA COMISIÓN LIQUIDADORA DE "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A.", contra DÑA. Evangelina , debo: .-DECLARAR y DECLARO extinguida la comunidad existente entre la entidad "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A.", y DÑA. Evangelina , respecto de la vivienda sita en el nº NUM000 , NUM001 , de la calle DIRECCION000 de Leganés (Madrid), finca registral núm. NUM002 , inscrita al folio NUM003 , del Tomo NUM004 del Registro de la Propiedad de Leganés nº 1; .- ORDENAR y ORDENO se proceda a la venta en pública subasta de dicha vivienda, con admisión de licitadores extraños, así como a la repartición del precio obtenido en el remate entre cada uno de sus actuales propietarios a partes iguales, previa deducción de los correspondientes gastos, lo que se verificará en fase de ejecución de la presente resolución en los términos y posibilidades ejecutivas establecidas por la LEC; .- CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en los presentes autos."

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Evangelina y por COMISIÓN LIQUIDADORA DE "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A." se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado a las partes, oponiéndose cada una al recurso interpuesto de contrario, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de división de cosa común, en la que se indicaba que la actora era propietaria de una mitad indivisa de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Leganés, por virtud de escritura otorgada por el juzgado de primera instancia 17 de Madrid con fecha 27 de abril de 1993 , la cual fue otorgada por el juzgador dada la rebeldía del Sr. Leovigildo , esposo de la demandada y anterior propietario de dicha mitad indivisa. La citada finca, continúa indicando la demanda, aparece gravada con una hipoteca de fecha 10 de agosto de 1988, constituida por la demandada y por su esposo, anotación preventiva de embargo de 30 de julio de 1991 para responder de 15.429,03 ? de principal y 4507,59 ? presupuestados para costas y gastos, acordándose el embargo en procedimiento seguido contra la demandada y su esposo. Anotación preventiva de embargo de 16 de diciembre de 1991, para responder de 805,93 ? de principal y 601,01 ? presupuestados para costas e intereses; anotación preventiva de embargo fechada el 12 de agosto de 1997, tomada únicamente sobre la mitad indivisa perteneciente a la demandada para responder de 516.424 Ptas. de principal y 1502,33 ? presupuestados para gastos, intereses y costas. La actora ejecutó unas letras de cambio contra el esposo de la demandada y se adjudicó el 50% de la vivienda, pero entre la adjudicación en tercera subasta, celebrada el 18 de junio de 1982, y la obtención de escritura pública que se produjo en el año 1993, se realizaron diversos embargos y la demandada y su esposo emitieron obligaciones hipotecarias al portador. Solicitaba la actora, entre otras pretensiones, se declarase el cese de la comunidad existente y se procediese a la venta de la finca mediante pública subasta y que del 50% del precio obtenido en la subasta y que correspondería percibir a la demandada, se descontasen los gastos y costas del presente procedimiento y se retuviese la cantidad necesaria para cancelar las cargas que pesan sobre la finca, así como cualquier otra carga posterior que corresponda a la demandada.

La demandada fue declarada en rebeldía.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, declarando extinguida la comunidad existente y ordenando la venta en pública subasta de dicha vivienda, así como el reparto del precio entre cada uno de los propietarios por partes iguales, previa deducción de los correspondientes gastos, lo que se verificaría en fase de ejecución de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Formula recurso la demandada, indicando que se acordó la presentación-ratificación del informe pericial del avalúo del bien antes del acto de juicio mediante providencia, no habiéndose convocado a dicho acto a la demandada que ya estaba personada, si bien "con incidente ajeno a esta parte, en tanto en cuanto error en el proceso de designación", habiendo hecho manifestación, continúa indicando la demandada en su recurso, de dicha ilegalidad en el acto de juicio.

El recurso debe ser desestimado, dado que lo que el recurrente viene a alegar es que se le ha ocasionado indefensión, si bien la indefensión, caso de existir, lo que determina es la nulidad de lo actuado con arreglo al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero para que pueda decretarse dicha nulidad es preciso que la parte lo solicite, tal y como resulta del artículo 240.2, párrafo segundo de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial , si bien el recurrente no solicita dicha nulidad, limitándose a solicitar que se dicte resolución en la que se estime el recurso y se dicte sentencia en la que se recojan "los pronunciamientos a que la presente se refiere", no solicitando nulidad, ni especificando por ello desde que momento la misma debería decretarse.

Aparte del motivo procesal que queda indicado en el anterior párrafo, tampoco cabría decretar la nulidad por los motivos alegados, dado que para que sea así es preciso que la infracción que se alega genere indefensión, y para ello es preciso que quien alega indefensión acredite la incidencia que la infracción procesal ha tenido en sus medios de defensa, ya que como indica, por todas, la STC de 17-03-1998 : "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 149/1998, fundamento jurídico 3 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados (SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4; 112/1õ89, fundamento jurídico 2 )", y en concreto, cuando la indefensión proviene de la denegación o falta de práctica de medios de prueba, debe la parte acreditar que de no haberse cometido la infracción el resultado del proceso hubiese sido diferente, al menos potencialmente, ya que como indica el Auto del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 2004 "para que pueda apreciarse la lesión al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 79/2002, de 8 de abril, FJ 3 y 142/2003, de 14 de julio, FJ 8 , por todas). Además, hemos sostenido que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2; y 147/2002, de 15 de julio, FJ 4 )".

Ahora bien, el recurrente no sólo no indica en qué términos considera que la resolución dictada en la instancia hubiera variado de haber podido intervenir en la práctica de la diligencia de prueba, sino que además, se desprende de lo actuado, y especialmente del contenido de la sentencia que se recurre, que ésta no se sustenta en el informe pericial objeto de ratificación, puesto que la sentencia se limita a declarar, en esencia, la procedencia de la división de la cosa común, y el dictamen pericial tenía por objeto simplemente cuantificar el valor de la misma, pero el valor que pudiera tener el inmueble no incide en la procedencia o improcedencia de la división de la cosa común, que es la cuestión que ha quedado resulta a través de la sentencia recurrida, por lo cual se puede entender que dicha diligencia de prueba ha resultado intrascendente a los efectos de la resolución que se recurre, por lo que no se puede entender que haya existido indefensión para la recurrente, ya que aun cuando ésta hubiese intervenido en la práctica de la misma, no consta que el resultado del litigio hubiese sido diferente.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Formula recurso la parte actora, ya que solicitó en su demanda que se determinase el importe y origen de las cargas que gravaban el bien objeto de la litis, y que dichas cargas tenían su origen en deudas personales de la demandada y que por tanto su importe debería ser soportado por ésta, no indicando nada la sentencia recurrida, alega la recurrente, a este respecto, entendiendo que la sentencia al establecer que el importe del remate deba repartirse entre los copropietarios por partes iguales, está acordando en la práctica que las deudas de la demandada hayan de ser pagadas a medias, entendiendo que las mismas deben ser abonadas por la demandada.

La sentencia que se recurre no indica, exactamente, lo que señala el recurrente, puesto que la misma establece, es cierto, que el importe se distribuirá por los propietarios a partes iguales, pero añade a continuación que ello se hará "previa deducción de los correspondientes gastos", expresión con la que debe entenderse que la juzgadora de instancia difiere a ejecución de sentencia la determinación, no sólo del importe de las cargas que puedan pesar sobre el inmueble, sino la forma y cuantía de su imputación a los comuneros, debiendo tenerse en cuenta que en el auto de admisión de demanda de 15 de febrero de 2007 , se indicaba que: 4 6 el suplico de la demanda se resolverían en el acto de la audiencia previa; y en la audiencia previa la juzgadora de instancia indicó (4:15, aproximadamente de la grabación de la Audiencia Previa) que consideraba que los puntos 4 a 6 de la demanda correspondían a la fase de ejecución de la misma, lo cual incide en la conclusión de que la sentencia lo que acuerda es determinar en ejecución de sentencia la cuestión relativa al importe de las cargas que sobre el bien puedan pesar y en qué proporción se ha de sufragar el importe de tales cargas por los comuneros, ya que en definitiva tal cuestión viene recogida en los apartados 4 y 5 del suplico, los cuales la juzgadora de instancia consideró que debían ser debidamente resueltos en fase de ejecución.

Cierto es que la hoy recurrente formuló protesta contra tal decisión, pero con independencia de ello, a través de tal decisión lo que resulta claro es que la juzgadora de instancia determina cuál fue su planteamiento en cuanto al modo de dirimir las pretensiones, incidiendo por ello en la conclusión de que lo que se acuerda es que la cuestión que el recurrente actualmente plantea sea resuelta en fase de ejecución de sentencia, ya que de no ser así, simplemente se estaría dejando sin resolver una cuestión debidamente planteada, y ello pese a que ya se indicó en la audiencia previa que tal cuestión sería resuelta en fase de ejecución.

CUARTO.- La recurrente considera que es necesario que en fase declarativa se acuerde que la minoración del valor de la finca por motivo de las cargas existentes debe ser soportado únicamente por la causante de las mismas, que no es otra que la demandada, ya que el importe de las cargas se deduce del valor de la finca a la hora de fijar el avalúo.

Tal alegación debe ser desestimada, puesto que lo que solicita la actora en su demanda es que del 50% del precio obtenido que correspondería a la demandada, se descuente el importe necesario para cancelar las cargas que pesan sobre la finca (apartado 5, hoja 14 de la demanda), es decir, lo que solicita la recurrente es que, una vez enajenado el bien en subasta pública, del importe que así se obtenga -que implicará el menor valor que el bien pudiera tener como consecuencia de las cargas (artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, se descuente de la mitad que correspondería a la demandada el importe que ésta tuviese que sufragar por corresponder a deudas personales de la misma, si bien para ello no es preciso que la imputación del coste de las cargas quede determinado en fase declarativa, ya que con arreglo a lo instado por el actor, será una vez enajenado el bien en subasta pública cuando deba determinarse en qué medida y cuantía debe ser descontado, del 50% del precio obtenido por consecuencia de la venta del bien común y que a la demandada correspondería, el valor de las cargas que a la demandada quepa imputar.

Por otro lado, y dado que la recurrente no ha solicitado en esta alzada la práctica de las pruebas encaminadas a acreditar la subsistencia de las cargas que puedan pesar sobre el bien, y que en la instancia fueron denegadas, no se podría determinar en esta fase procesal si efectivamente subsisten las cargas que figuran en la certificación registral aportada con la demanda (artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo ello preciso para poder determinar que las cargas son imputables a la demandada, ya que obviamente para ser imputables las cargas han de subsistir, lo cual incide en la procedencia de desestimar el recurso.

Por todo lo indicado, el recurso del actor también debe ser desestimado.

QUINTO.- Desestimándose ambos recursos, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a los recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Evangelina contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2008 dictada en autos 706/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés en los que fue actora COMISIÓN LIQUIDADORA DE "AMERICANA DE INVERSIONES, S.A.", Y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la citada actora contra la referida sentencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a los recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.