Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 675/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 87

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 675/2009

JUICIO Nº 168/2007

En la Ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Miriam , Eliseo , Evelio , Genaro , Heraclio y Isidoro que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CAROLINA FERNANDEZ PEREZ, BALDOMERO DEL MORAL PALMA y defendido por el Letrado D. JOSE ORTUÑO GARCIA, BERMUDEZ SEPULVEDA, RICARDO FCO.. Es parte recurrida Eva María y Ángela defendido por el Letrado D. VICENTE GUTIERREZ DE LOS RIOS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Enero de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, formulada por Don Baldomero del Moral Palma en nombre y representación Don Eliseo declarar la existencia de servidumbre de paso a favor4 de la finca registral NUM000 parcela NUM001 del poligono NUM002 de Don Eliseo , que debe ser ampliada en su anchura condenado a las demandadas a ceder en la linde entre la parcelas NUM003 y NUM004 una franja de terreno de 1,5 metros de anchura, desde el camino de la Fuente del Madroño hasta la parcela del actor, previa la indemnización a costa del mismo y a favor de las demandadas en importe de 2,40 euros el metro cuadrado cedido.Siendo a costa de la parte actora los gastos de acondicionamiento que se oasionen.

Desestimando la petición realizada en representación de los herederos de don Victor Manuel , sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los actores.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de Febrero de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Don Eliseo declarando la existencia de servidumbre de paso a favor la finca registral nº NUM000 parcela NUM001 del Polígono NUM001 de Álora, que debe ser ampliada en su anchura condenando a las demandas a ceder entre la linde de las parcelas NUM003 y NUM004 una franja de terreno de 1,5 metros de anchura, desde el camino de la Fuente de Madroño hasta la parcela del actor, previa indemnización de 2,40 euros el metro cuadrado cedido, desestimando la petición realizada en nombre de los herederos de Don Victor Manuel , sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Y frente a este pronunciamiento se alza, en primer lugar, la representación procesal de Doña Miriam , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del artículo 443 de la LEC , al no haber resuelto la Juzgadora de Instancia en sentencia la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, dado que para constituir la servidumbre pretendida por la parte actora hasta el camino de la Fuente del Madroño es preciso demandar a los propietarios de las fincas de las parcelas nº NUM005 y NUM006 , afectadas por ésta. 2) Error en la apreciación de la prueba, dado que existe divergencia entra la escritura de compraventa y la certificación registral, no constando cual es la finca de la que se sirve el gravamen, negando que se pueda gravar a su representada con la servidumbre que consta en la certificación registral, ya que por pura lógica ésta debe pasar por entre algunos de los linderos que constan en el certificado. Y es que con la pericial aportada en la instancia del técnico Sr. Luis Alberto , por el lugar por donde refiere la actora que había una senda para paso de personas y animales, no hay ni ha existido senda alguna.

En segundo lugar, contra el pronunciamiento parcialmente desestimatorio se alza la representación procesal de Don Eliseo y de Don Victor Manuel , Don Genaro , Don Heraclio y Don Isidoro , dado que los Sres. Heraclio Genaro Isidoro Evelio han ejercitado el derecho que les reconoce el artículo 564 del Código Civil , constitución de servidumbre forzosa de paso, y el paso propuesto y reconocido en la sentencia es el más corto y razonable y el único que respeta las exigencias del artículo 565 del Código Civil .

SEGUNDO.- Principiando por el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Miriam , se alega, en primer lugar, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al resultar afectada por la servidumbre impuestas los titulares de las fincas catastrales, parcelas nº NUM005 y NUM006 . Y al respecto ha de señalarse, que es doctrina mayoritaria y numerosos los pronunciamientos que exponen según el criterio del TS Ss. 19 Dic. 1978 , 24 May. 1986 , 11 Nov. 1988 y 26 Feb. 1993 , en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 CC , la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación «a priori» de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte ( STS 26 de febrero de 1993 )". Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1726 de 20 de diciembre de 2005 "es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa". Doctrina que aplicada al supuesto de autos, si bien debe convernirse con la parte recurrente que la forma en la que se ha declarado la servidumbre hasta el camino de la Fuente del Madroño, conforme al plano nº 7 de la demanda ( que no es lo declarado en la sentencia) y ante la negativa de la Juzgadora de Instancia a aclarar este extremo, inicialmente afectaría a los propietarios de la fincas catastrales nº NUM005 y NUM006 , pues basta acudir a la documental del catastro obrante en autos: más dado que la parte actora lo niega, so pretexto de un cambio en el trazado original de la senda, que llegaba directamente hasta el arroyo, debe entenderse el silencio de la Juzgadora de Instancia, en el sentido de que la sentencia que ha dictado no afecta a estos últimos propietarios, no será ejecutada frente a los mismos, y por tanto, que al no resultar afectados, no es necesaria su traída a juicio.

TERCERO.- Entrando en el segundo motivo de impugnación del recurso interpuesto por la parte codemanda, éste se conecta, con el recurso interpuesto por la parte actora, haciendo necesario un estudio separado de las acciones ejercitadas por la parte actora y analizar la viabilidad de sus pretensiones en base a la doctrina jurisprudencial. La parte actora, ejercita una acumulación subjetiva de acciones - aunque no lo exprese- no cuestionada: 1) En nombre de Don Victor Manuel titular de la catastral nº NUM007 , ejercita acción de constitución de servidumbre forzosa de paso. 2) En nombre de Don Eliseo , pretende el ensanche o ampliación de la servidumbre existente, reconocida - se dice- en su escritura. La sentencia de instancia desestima la primera, al no acreditarse la posesión inmemorial - pronunciamiento consentido aunque impugnado por otro motivo- y estima la segunda, conveniendo con la parte actora la existencia de servidumbre de paso y acordando el ensanche de la misma. En el recurso se alega error de valoración, que es de apreciar. En efecto, la doctrina jurisprudencial es constante. La servidumbre de paso cuestionada en el caso de autos es aparente y discontinua. Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino o senda, -artículo 532.5 CC -, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre -artículo 532.3 CC -.Si esto es así, conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo" como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito. Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento -artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme -artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente -artículo 541 CC -. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Bien entendido que ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 4305 de 27 de Octubre de 2003 ) que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 530 y 537 del Código civil , y como se recoge en la jurisprudencia de esta Sala de 2 de junio de 1969 y 1 de marzo de 1994 «título de servidumbre es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, "inter vivo" o "mortis causa" en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente» y que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4434 de 22 de noviembre de 2007 , una escritura pública no puede afectar a quienes no fueron parte en su otorgamiento, al expresar: "tampoco puede apreciarse tal infracción respecto de la valoración del contenido de la escritura pública de 8 de octubre de 1948 por la que don Diego procedió a agrupar las fincas de su propiedad NUM008 y NUM002 para formar la nueva NUM009, en la que mencionaba que dicha finca gozaba del derecho de servidumbre de paso a través de las pertenecientes a otros propietarios, ya que estos últimos -titulares de los supuestos predios sirvientes- no fueron parte en su otorgamiento y, en consecuencia, no se cumple el presupuesto señalado en el citado artículo 1.218 del Código Civil pues el contenido de la escritura pública no puede hacer prueba frente a quienes no participaron en la misma y, por tanto, no hicieron declaración alguna".

Así las cosas, es claro el error denunciado. La escritura publica de compra ( documento nº 1 de la demanda) de la catastral nº NUM001 perteneciente a Don Eliseo otorgada el día 28 de diciembre de 1978, en cuyo exponente primero se recoge " esta finca se sirve para sus entradas y salidas por las tierras de Don Eleuterio y Doña Marina (madre de la codemandada Sra. Miriam ) ", sólo puede tener efectos entre los otorgantes (Sres. Sabino y Eliseo ), nunca frente a los demandados, titulares de los supuestos predios sirvientes. Y la servidumbre de senda, para personas, caballerías y ganados de labor, es una carga que grava la finca del actor Sr. Eliseo ( certificación del Registro de la Propiedad) a favor de la finca inscrita con el nº NUM000 , tomo NUM008 , del libro NUM009 de Álora, propiedad de PARTIDO DE TAIVILLA. No existe, por tanto título alguno en esta escritura, sólo un gravamen como predio sirviente que se intenta ensanchar en la parte que (parece) este mismo gravamen continúa por la finca catastral NUM004 ( que es por donde se ha pasado) y a costa también de la finca catastral nº NUM003 ( lo que supondría respecto de ésta verdadera constitución), al discurrir la senda cercana a la linde entre estas últimas fincas y éste no es el supuesto contemplado en el artículo 543 del Código Civil , único que legitimaría la pretensión, dado que presupone su reconocimiento o constitución forzosa, y esto no es lo solicitado en nombre de Don Eliseo , quien parte erróneamente de la existencia de la servidumbre, que existe, pero como gravamen, para ejercitar derechos que le corresponden al titular del predio dominante, no del sirviente como es el caso. En otras palabras, no hay constancia en autos de ningún acto jurídico realizado por los titulares, actuales o antepasados, de los supuestos predios sirvientes (fincas catastrales NUM003 y NUM004 del Polígono NUM002 de Álora).

CUARTO.- Y en cuanto a la acción ejercitada en nombre de Don Victor Manuel (seguida por sucesión mortis causa por sus herederos), que no es otra que la pretensión de constitución de una servidumbre forzosa de paso al amparo del artículo 564 del Código Civil , por igual itinerario, esto es, por la divisoria de las catastrales números NUM003 y NUM004 , hasta camino público, en la misma amplitud y previa indemnización, acción que es desestimada en la sentencia de instancia al entender que la acción ejercitada -unitariamente- era la confesoria de servidumbre -en este caso por posesión inmemorial- , quizás propiciada por la falta de precisión de la demanda que también alude en su demanda a este supuesto título, y que en este recurso se concreta, es instituida por el Código Civil con el designio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de las fincas o heredades que se encuentren enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público, ha de fundarse siempre en la necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener salida a camino público y ha de concederse, no por la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a la que se irrogue menos perjuicio, en cuanto pueda conciliarse con ésta la distancia más corta, conforme dispone el art. 565 , y origine menores gastos de acondicionamiento al titular activo, según entiende la doctrina científica más autorizada; la necesidad y la concurrencia de los requisitos exigidos en el precepto indicado, han de ser acreditados por la parte actora, y en este particular, de la prueba practicada en la instancia, dado que las testificales e interrogatorio, poco aclaran, por su contradicción, se ha de estar a la única prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, del Ingeniero Técnico Agrícola Don Luis Alberto , quien concluye que el acceso que denomina 1 ( por la linde opuesta a la de los demandados) el más idóneo por : 1) Trazado existente, por tanto el que menos perjuicio produce a las propiedades colindantes. Luego no presenta costes y mayor viabilidad. 2) Trazado desde camino público sobre firme terrizo, con una pendiente suave y de suficiente anchura. 3) No altera la realidad de las explotaciones agrícolas colindantes. 3) Proporciona una entrada desde la carretera comarcal, a través de camino público, suficiente para la realización de labores culturales (poda, tratamientos fitosanitarios, fertilización, recolección etc.) adecuadas para el desarrollo del cultivo de cereales. Así las cosas, la pretensión de que se constituya, sin otra justificación, la servidumbre entre las fincas de los demandados, que el exclusivo hecho de ser el camino más corto, obviando la existencia de un camino que ya es transitable por el que también se accede a la finca de los actores, no puede ser atendida, por lo que procede, en definitiva, con revocación de la sentencia recaída desestimar íntegramente la demanda formulada en la instancia.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Miriam , no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia motivadas por este recurso (artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Desestimándose el interpuesto por la representación procesal de los actores, le han de ser impuestas las costas causadas en esta alzada. Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte actora, en aplicación del principio objetivo de vencimiento (artículo 394.1 LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Miriam y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eliseo y de Don Victor Manuel , Don Genaro , Don Heraclio y Don Isidoro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Desestimar íntegramente la demanda formulada en la instancia absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

b) Condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la instancia y las causadas por su recurso en esta alzada.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Doña Miriam .

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.