Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 547/2008 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00087/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100582

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2008

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001149 /2007

S E N T E N C I A Nº 87 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a diez de marzo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1149 /2007, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 547 /2008, en los que aparece como parte apelante la mercantil RIOJANA DE CLIMATIZACIONES S. L. representada por la procuradora Dª MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistida por el letrado D. ENRIQUE DOMINGO OSLE, y como apelado la entidad mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. representada por la procuradora D. JOSE TOLEDO SOBRON, y asistida por el letrado D. RAFAEL SAN MARTIN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 2 de julio de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ma Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil RIOJANA DE CLIMATIZACIONES, S.L., contra la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas de contrario. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expresa en la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil "RIOJANA DE CLIMATIZACION SL", contra la mercantil "CONSTRUCTORA SAN JOSE SA", la demandante se dedica fundamentalmente a la ejecución de instalaciones de gas, calefacción, fontanería y aire acondicionado. En tal condición, la demandada "CONSTRUCTORA SAN JOSE SA" subcontrató con la actora la realización de una serie de trabajos en la obra que la demandada estaba ejecutando en la promoción llamada "MONTESORIA" de esta localidad, que consistía en la ejecución de 34 viviendas, de las que era promotora "RIOFISA", ascendiendo el presupuesto aceptado por las partes a un total de 243.556,72 euros, más IVA. Se dice que, no obstante, las obras realmente ejecutadas por la demandante fueron en realidad muy superiores a las inicialmente proyectadas, tanto en su medición como en las partidas concretas, ascendiendo su valoración a 291.583,92 euros más IVA, como se desprende del informe del Arquitecto don Silvio que se aporta como documento núm. 3 de la demanda, y en el que además se expresa que la obra está por completo terminada. Por la demandante se pone de manifiesto además que hay trabajos cuya realización es imposible constatar, dado que la obra está por completo terminada. Por todo ello se reclama por la demandante la suma de 132.842,71 euros, ya que la demandada ha abonado la cantidad de 268.620,35 euros, o subsidiariamente, el pago de 69.616,99 euros, si se toma únicamente como referencia el informe pericial aportado junto con la demanda.

Al contestar a la demanda, la demandada "CONSTRUCTORA SAN JOSE SA" reconoció la existencia del contrato, expresando que la ejecución de la obra se convino en este caso "a precio cerrado", con referencia expresa al contenido de la estipulación segunda del presupuesto, en la que el precio de 243.566,72 euros se pacta como "fijo y definitivo" que, según la demandada, ha de ser independiente de las piezas y medidas definitivamente incorporadas a la obra. Se añade a ello que la cantidad realmente pagada por la demandada "CONSTRUCTORA SAN JOSE SA" asciende a la cantidad de 270.616,97 euros, y se niega que se deba en la actualidad cantidad alguna, entendiendo que la reclamación de la actora únicamente se sustenta en las facturas por ella emitidas, negando igualmente haber encargado a la actora obras distintas a las presupuestadas y que, en cualquier caso, la cantidad por ella abonada por encima de lo presupuestado se correspondería con tales obras adicionales, siendo significativo que la reclamación se efectúe tres años después de la liquidación en su día efectuada.

SEGUNDO.- Siendo la sentencia dictada en la instancia desestimatoria de sus pretensiones, en el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil "RIOJANA DE CLIMATIZACION SL", se señala que la demanda debió de ser estimada siquiera parcialmente, puesto que, conforme a las propias manifestaciones de la demandada, ésta debió de abonar la cantidad de 282.525,79 euros (correspondientes al precio pactado más IVA), por lo que por lo menos adeuda 11.908,82 euros, ya que no se ha cuestionado que la obra contratada se terminó debidamente. No obstante se insiste en la necesidad de que la demanda sea estimada íntegramente, ya que no se admite que la obra se pactara "a precio cerrado", y se entiende acreditado que se ha realizado más obra de la realmente contratada. Se indica, en este sentido, que el precio de la obra no ha sido realmente variado y que lo que ha ocurrido es que se han ejecutado modificaciones de obra que fueron introducidas por la parte demandada, y sobre las cuales existe, cuando menos, un consentimiento tácito de la demandada "CONSTRUCTORA SAN JOSE SA", con referencia expresa al informe aportado con la demanda y elaborado por el Arquitecto don Silvio , que se basa en el examen de la obra y en la documentación de la misma obrante en el Ayuntamiento. En él se explican las diferencias de medición en los trabajos contratados y se valoran los trabajos no contratados, concluyéndose que la totalidad de la obra ejecutada asciende a 291.583,92 euros, que con el IVA correspondiente da un total de 338.237,34 euros, discrepándose de la valoración que en la sentencia de instancia se realiza de este informe.

TERCERO.- En la resolución del recurso se ha de señalar que, según establece la STS de 10 de mayo de 1997 , por el contrato de obra una persona -contratista- se obliga respecto de otra -comitente- a la obtención de un resultado previsto por los contratantes, y si el contratista aporta los materiales corre con el riesgo del perecimiento de lo construido mientras no verifique la entrega, pero el abono del precio puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global. Respecto a la distinción de las modalidades de precio alzado o por administración este Tribunal señaló en su sentencia de 3 de marzo de 2005 , que de los diversos sistemas utilizados para la fijación del precio cierto que el artículo 1544 del Código Civil exige como elemento integrante del arrendamiento de obra, los de tanto alzado y por administración constituyen dos de los posibles; el de tanto alzado, si bien con variantes, implica la fijación de un precio para el resultado final de la obra que, generalmente, no admite variación, es decir, se trata de un precio cerrado , el que requiere de un proyecto en relación al cual se fija.

Se prevé no obstante la posibilidad de modificaciones en el "proyecto" en el artículo 1593 del Código Civil , precisamente en "obras por ajuste o precio alzado", y ello porque las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preverse en el contrato (artículo1255 del Código Civil) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral. Tales alteraciones pueden ser necesarias (porque la misma "lex artis" impone la rectificación) o voluntarias (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el artículo 1593 del Código Civil dispone que "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Consecuentemente son necesarios tres requisitos:

1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ("plano" entendido en sentido amplio, aquí oferta aceptada).

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto o previsión anticipada.

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).

4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS de 31 de enero de 1967 y 28 de febrero de 1975 ), o tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber "presenciado, vigilado y comprobado su ejecución", o "a su vista, ciencia y paciencia" (SSTS de 3 de julio de 1974, 25 de enero de 1989, 3 de julio de 1990, 21 de julio de 1993 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

Como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad (SSTS de 26 de julio de 1998, de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ). De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos (STS de 8 de marzo de 1989 ).

CUARTO.- Es evidente que a la actora incumbe probar la conclusión de trabajos no presupuestados, en virtud de las reglas sobre el "onus probandi" establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a este precepto, corresponde en principio a la actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que a los demandados les es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de su prueba (SSTS de 28 de noviembre de 1953, 7 de mayo de 1980 y 26 de febrero de 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es sólo a partir de los probados por el actor y no antes (STS de 17 de junio de 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios (SSTS de 8 de marzo de 1991, 9 de febrero de 1994 y 16 de octubre de 1995 ).

Con tales criterios ha de valorarse el resultado de las pruebas practicadas en la instancia. En esta valoración, ha de partirse de una absoluta falta de constancia documental de los pagos, suministros y reposiciones que se dicen efectuados por la actora "RIOJANA DE CLIMATIZACION SL", aportándose tan solo facturas unilateralmente emitidas por la demandante, en las que además no aparece el sello o firma de la demandada, y en el informe elaborado por don Silvio . Sobre este informe pericial, conforme se razona en la resolución recurrida, cabe afirmar que no ofrece datos concluyentes, por haber llegado a determinadas conclusiones sólo a partir de las facturas aportadas por la propia demandante, en unos casos, y en otros porque el perito no supo o no pudo llegar a explicar el porqué de sus conclusiones (en partidas concretas como desmontajes, desagües o codos de las bajantes), constando además que por parte del perito se reconoce que sólo se ha girado visita a siete u ocho de todas las viviendas que componen la urbanización. Junto a ello, las testificales practicadas en la instancia no son en absoluto concluyentes acerca de la realidad de los pagos y de la existencia de ampliaciones o modificaciones sobre la obra presupuestada, siendo significativo que la reclamación de la actora "RIOJANA DE CLIMATIZACION SL" se deduzca nada menos que tres años después de que se liquidara la obra, una liquidación que, según algunos de los testigos propuestos y deponentes en el acto del juicio oral, fue definitiva. No se han acreditado pues los conceptos a los que responde la reclamación así efectuada por la recurrente.

Es por todo ello por lo que ha de ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la resolución recurrida, cuyos argumentos se asumen y se completan con los aquí expresados.

QUINTO.- Por disposición del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil "RIOJANA DE CLIMATIZACION SL", contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Logroño (La Rioja) con fecha 2 de julio de 2008 en autos de juicio ordinario núm. 1149/07, de la que el presente Rollo núm. 547/08 dimana, debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.