Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 173/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 173/2009.

JUICIO ORDINARIO Nº 1151/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 - TARRAGONA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 26 de febrero de 2.010.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por D. Sergio y DÑA. Constanza representados en esta instancia por la Procuradora Sra. García Díaz y asistidos por el Letrado Sr. Reverter i Garriga, contra la sentencia

de 24 de noviembre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tarragona, autos de Juicio Ordinario núm. 1151/06, en el que figura como

parte demandante los apelantes, y como parte demandada INMONDIAL, S.L. representada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y defendida por el Letrado Sr.

Trujillo Aymes.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Que, estimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra García Díaz, en nombre y representación de D. Sergio y de Dª Constanza , contra la entidad mercantil INMONDIAL, S.L., absolviendo libremente a la citada entidad demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sergio y DÑA. Constanza en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por ésta se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales, a excepción del plazo para dictar la presente resolución atendida la naturaleza de la cuestión jurídica planteada (ex. artículo 211, 2º de la L.E.C .).

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Impugna la parte apelante D. Sergio y DÑA. Constanza la sentencia de instancia impugnando el pronunciamiento del Juzgador a quo por el que estima la falta de legitimación activa de los actores apelantes.

Ejercitan con su demanda los actores Srs. Sergio y Constanza , propietarios de dos locales comerciales sitos en el Edificio Joan Miró de Salou, acción en solicitud de que la demandada INMONDIAL, S.L. proceda a rectificar las obras efectuadas en la fachada principal del citado Edificio así como en las galerías comerciales ubicadas en la planta baja del mismo, como consecuencia del ejercicio del derecho de vuelo que dicha sociedad se había reservado sobre la finca, y ello sobre la base de que "la queixa dels nostres mandants dimana del fet que, en donar-se sortida i accés a les plantes superiors de l'edifici per l'exterior i no a través de les galeries comercials, aquestes han quedat pràcticamente desvirtuades" (Hecho Octavo de la demanda, folio 10).

La legitimación activa ad causam de un comunero viene considerada, entre otras, en la STS de 21-12-2006 que dijo: "Es cierto que esta Sala tiene declarado, a parte de otras, en Sentencias de 14 de mayo de 1985, 21 de junio de 1989, 28 de octubre de 1999 y 8 de abril de 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 ). En igual sentido la Sentencia de 15 de noviembre de 1963 ."

Partiendo de ello, debe analizarse si en el presente caso los actores han actuado en beneficio de la comunidad de propietarios o, por el contrario, en interés propio, determinando en este último caso su falta de legitimación activa. Así, examinada la prueba practicada en las actuaciones resulta:

1) En la escritura de declaración de obra nueva y división del edificio en régimen de propiedad horizontal de fecha 3 de octubre de 1.966 (folios 192 y ss.) se contiene una regla especial por la que los constructores se reservan el derecho de mayor elevación sobre la finca, deviniendo propietarios exclusivos de la nueva construcción que se integrará en una misma propiedad horizontal con la antigua, sin que el ejercicio de este derecho pudiera perjudicar la resistencia del edificio ni su estética, sin disminuir la utilización general de los servicios comunes, pudiendo su titular por sí solo, una vez concluida la mayor elevación, sin consentimiento de los que lo sean de la construcción antigua, proceder a su declaración como obra nueva (v. folio 199 reverso y 200).

Con anterioridad a la realización de las obras derivadas del ejercicio del derecho de vuelo, destaca que el edificio se encontraba en situación de abandono y dejadez, de tal forma que los comercios de la galería estaban cerrados, sin actividad comercial, e incluso se hicieron trasteros (testigo Sra. Noelia ), como así se desprende de las fotografías obrantes a los folios 307 y 309, y del informe del Arquitecto Sr. Casiano que recoge que "l'edifici presentava un estar de RUINA ECONOMICA i SANITARIA ABSOLUT, ja que estava totalment desocupat i abandonat des de feia un cert temps; tan sols dos locals en amb accés directe des de carrer Joan Miró tenien activitat, el primer destinat a bar, i el segon a oficina immobiliària", que "l'edifici (excepte els dos locals externs) no disposava de cap servei bàsic, estan aquestos totalment inutilitzats", que "es va sol·licitar de la propietat principal la desratització i desinfecció de totes les instal·lacions per poder- hi accedir", que "la coberta de l'edifici presentava moltes filtracions, que fins i tot havien provocat algun enrunament i altres desperfectes" (v. folios 304 y 305).

Tras las obras, queda acreditado que no se ocupó ningún espacio comunitario, sino que todos los accesos (tanto interiores como el exterior para dar entrada y salida a las nuevas plantas) se realizaron utilizando espacios privativos propios de la mercantil INMONDIAL, S.L., y a su costa (testigos Sr. Casiano Doña. Noelia ), de tal forma que tras dichas obras, el edificio presenta un estado de limpieza y ha sido mejorado (Doña. Noelia ). V. igualmente escritura pública de declaración de obra nueva de 28 de septiembre de 2.000 (folios 19 y ss.) otorgada por INMONDIAL, S.L. en la que se hace constar que "se ha hecho preciso modificar la planta baja, ocupando para ello los locales descritos ... propiedad de Inmondial,S.L. (folio 40).

2) Consta como documento núm. 19 de la contestación a la demanda (folios 314 y ss.), el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 19 de octubre de 2.001, de constitución de la comunidad tras la nueva construcción y con nuevos coeficientes de participación, en la que se explicó a los propietarios que INMONDIAL, S.L. era titular de un derecho de vuelo, tal y como ya figuraba en la escritura pública anteriormente reseñada , y que había otorgado nueva escritura de obra nueva y división horizontal de conformidad con lo permitido por el título constitutivo, sin que conste impugnación alguna de ningún acuerdo adoptado en la misma.

3) El testigo Sr. Casiano , arquitecto superior, declaró que si bien en su momento el acceso a la planta superior podía efectuarse a través de las galerías comerciales (que, en definitiva, es lo pretendido por los actores), actualmente es contraproducente por motivos de seguridad y normativamente es imposible al ser sectores de incendio perfectamente independizables.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que en el presente supuesto el interés de los actores es contrario al interés de la comunidad de propietarios, que se ha visto mejorada tras las obras realizadas por INMONDIAL, S.L., desprendiéndose que aquéllos actúan en interés propio, por lo que debe rechazarse el presente recurso de apelación, estimando este Tribunal que existe una falta de legitimación activa de los actores apelantes.

SEGUNDO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Sergio y DÑA. Constanza contra la sentencia de 24 de noviembre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tarragona , autos de Juicio Ordinario núm. 1151/06:

1. CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.