Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 496/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 87/2010

Rollo nº 496/2009

Autos nº 942/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Octavio , contra la sentencia dictada en los autos nº 942/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna , promovidos por doña Amelia , representada por el Procurador doña Natalia de la Rosa Pérez y asistida por el Letrado don Ramón Broock Hernández contra don Octavio , representado por el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal y asistido por el Letrado doña Felisa Mendoza Negrín, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el veintiocho de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por Dª Amelia , representada por la Procuradora Dª Natalia de la Rosa Pérez, contra D. Octavio , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, acordando las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Dª Amelia la guarda y custodia de la menor Ruth Lucía, habida en su relación con D. Octavio , ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto de la citada menor y a favor de su padre D. Octavio un régimen de visitas abierto, quedando a la voluntad de la menor, por razón de su edad, y sólo en caso de discrepancia o faltas de acuerdo, teniendo siempre en cuenta el beneficio de la menor, el siguiente:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 19:00 horas, en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo el padre el periodo a disfrutar los años pares y la madre los años impares.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor de la citada menor la obligación a cargo de D. Octavio de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dª Amelia , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, la cual destinará dicha cantidad principalmente al abono de los gastos de escolarización de la menor, y concretamente en el abono de los gastos de colegio, libros, material, y, en su caso, comedor, transporte, uniformes, etc.

Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos de carácter extraordinario de la hija, teniendo tal consideración los que no se produzcan con carácter periódico, así como de los gastos médicos o farmacéuticos de los mismos no cubiertos por la seguridad social o cualquier otro tipo o sistema de protección sanitaria del que resulte beneficiario por cualquier razón.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en relación con el primer motivo de recurso, el relativo a la custodia de la hija menor de los litigantes, Julia, cuya atribución pretende el padre, debe recordarse que tanto la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial, como el cambio de custodia si fuera procedente, es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión, para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio del hijo, lo actuado en el procedimiento conduce a la procedencia de que la custodia sea atribuida a la madre, como resolvió la sentencia recurrida, pues no se ha acreditado con el rigor necesario que la misma no esté capacitada para desarrollar un correcto cuidado y atención de su hija, como viene haciendo de hecho, sin que conste que se haya proyectado a la hija ni por la madre ni de su entorno conducta alguna que no sea adecuada hasta el punto de que haga improcedente la atribución de la custodia; mientras que, por el contrario, la menor manifestó en la exploración con claridad su deseo de vivir con su madre por encontrarse en su entorno y en el colegio a que asiste, voluntad que estimamos debe ser atendida por ser razón de la norma contenida en el citado art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, y ha de tenerse en cuenta que por la edad de la menor, ahora con dieciséis años, ya tiene sobrada capacidad de discernimiento; siendo de recordar que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación (arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración (arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a la que la Sala se remite por su corrección, debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), lo que no puede predicarse en este caso. Por tanto, no se encuentran motivos suficientes para modificar la atribución de la custodia.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las visitas, la apreciación anterior también conduce a mantener lo acordado por la sentencia recurrida, atendiendo al resultado de la exploración, en la que la menor manifiesta con claridad su no rechazo a estar con su padre sino, tanto por la voluntad expresada como por la edad de la menor, como antes se dijo, y el sentido común y la experiencia nos dicen que medida como la acordada y pretendida por el padre ni es viable cuando se impone, ni parece que tenga mucho sentido imponerla en este caso a una menor de esa edad, de modo que es pertinente no establecer régimen concreto de comunicación, que habrá de lograrse de común acuerdo entre padre e hija, confirmando lo dispuesto por la sentencia recurrida.

Por otra parte, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, al no ser de apreciar en este momento alegaciones de parte sobre eventualidades futuras.

CUARTO.- En relación con el motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia fijada para la hija de los litigantes y a cargo del padre demandado, al considerar éste excesiva la suma fijada por la sentencia, alegando, en esencia, la falta de correspondencia con las necesidades de la hija en relación con los ingresos del padre obligado y los de la madre demandante para fijar la cuantía, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil , pues en este particular, ah de resolverse de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, razón por la que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle su contribución por este concepto, obteniendo como en este caso ingresos para ello, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar.

En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, y por otro lado, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , por lo que por lo que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de la hija, la Sala no puede estimar excesiva la cantidad de 200 euros al mes fijada por la sentencia recurrida, antes al contrario, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, pues, por otra parte, en orden a la acreditación de los ingresos, como se opone de contrario y ya se dijo en el auto que confirmó la denegación de prueba en esa alzada, si se trata de documentos ha de puntualizarse que los documentos o certificaciones esenciales para fundamentar las pretensiones articuladas en la contestación, como los que la parte estima necesarios en este caso, deben acompañarse con esta, según exige sin excepción la norma contenida en el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que en este caso pueda justificarse la omisión de la aportación con la contestación, pues particularmente en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, además de que ha de estarse a la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, es así que respecto de la demanda el art. 770.1ª exige específicamente, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, como es el caso de uno de los pronunciamientos recurridos, la aportación con la demanda de los documentos que permitan evaluar la situación económica de los litigantes, lo que debe regir lógicamente para la contestación para que no se de una situación de desigualdad entre las partes.

En todo caso, la comparación de ingresos que alega en su favor el padre, aun de mayor o menor acreditación, en realidad carece de la relevancia pretendida tratándose de hijos menores, pues ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna en los autos nº 942/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.