Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 938/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000938/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 87

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA

Magistrados/as

Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000622/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Roque , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAUL SERRA GREGORI y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALBERTO MALLEA CATALA, y de otra como demandado - apelado/s Juan Enrique , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN VICTORIA ESCANDELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO CERRILLO RUESTA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, con fecha 16 de julio de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gil Albelda, en nombre y representación de la D. Roque , ABSOLVIENDO a D. Juan Enrique de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de febrero de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la reclamación económica del actor correspondiente al importe de las obras ejecutadas por cuenta del demandado y no satisfechas, discrepa el mismo, que ofreciendo una valoración probatoria distinta insiste en la procedencia de su reclamación a lo que se opone el demandado que defiende la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- Para comenzar hay que decir que es cierto y así es aceptado por ambas partes que suscribieron un contrato de ejecución de obra en fecha 18-8-2007 que tenia por objeto la realización de trabajos consistentes en mobiliario de carpintería, albañilería, azulejos, saneamientos y grifería y carpintería metálica de aluminio blanco, por importe total de 37.638,35 euros según presupuesto de fecha anterior de 22-5-2007 (folios 9 a 16, doc. 1 y 2 de la demanda). También están de acuerdo en que el demandado ha pagado por la totalidad de la obra ejecutada la cantidad de 41.582,92 euros.

Ahora bien a partir de aquí discrepan en qué es lo que se deba por la obra ejecutada. Y para solucionar este conflicto es necesario precisar las respectivas tesis sustentadas por ambas partes, actor y demandado.

Postura del actor:

Según el actor aparte de los trabajos que contemplaba el presupuesto, llevó a cabo otros extras que se reflejan en los siguientes presupuestos:

de fecha 11-10-2007 de 3.345,17 euros (Doc. 3, escalera de mármol: derribar y desescombrar, sanear escalones, colocación de peldaños y remates de yeso ),

de fecha 13-112007 de 4.726,24 euros (doc.4, por diferentes conceptos (quitar yeso de paredes, cristales despensa, etc., instalación eléctrica, fontanería),

de fecha 2-10-2007 de 720,99 euros(folio 19, air acondicionado);

de fecha 24-9-2007 de 2.868,67 euros (doc.5, colocación de cemento cola pavimento y enlucir de cemento paredes de terraza)

El total importe de cantidades presupuestadas, tanto en el presupuesto inicial como en estos otros tres presupuestos posteriores, asciende a 49.299,42 euros.

Sin embargo, en fecha de enero de 2008 el actor remitió al demandado una carta en la que le reclamaba el importe que estimaba pendiente de pago por la ejecución de la obra y que ascendía a 5.849.56 euros. Este importe es el que reclama en este procedimiento y en el anterior monitorio, y no atendía exactamente a los presupuestos, antes citados sino que correspondía a las siguientes facturas:

23/07 de 5-12-2007 por importe de 576,62 (doc.6, fuera de presupuesto arreglo gotera)

2/08 de 11-1-2008 por importe de 6.300,80 euros (doc.7, fuera de presupuesto, quitar yeso en paredes a nivelar con cemento, instalación eléctrica) de los que solo se había pagado 4.328 quedando pendiente 1.972,80 euros,

4/08 de 11-1-2008 por importe de 3.300,14 euros. (doc.8, carpintería de fusta)

El demandado contestó al actor por carta de fecha 18-1-2008(doc. 9) en la que relacionaba el importe de entregas a cuenta por el total de 41.582,92 euros que no se discute (4.000, 15.000, 15.000, 1.672, 2.328, 2000, 1.582,92) y añadía la relación de facturas entregadas y recibidas:

8/07 de 17.785,54 euros

21/07 de 4.032,55,

23/07 de 576,62,

2/08 de 6.300,80

4/08 de 3.300,14 euros.

El total de estas facturas ascendía 31.995,56. Le indicaba que el importe de lo pagado era superior al importe total de las obras que ajustaron por lo que nada le debía.

A partir de aquí, de un modo que resulta contradictorio con lo expuesto, y en especial con la demanda previa de monitorio, el actor en la parte final de su demanda propone la siguiente liquidación (doc. 12): considera que a las facturas ya entregadas y recibidas por el demandado antes citadas (8/07, 21/07, 23/07, 2/08, 4/08), había que añadir la factura 24/07 de fecha 23-10-2007 (doc. 10) por importe de 12.182,26 euros (mobiliario, encimera de granito de 6,40m, instalación eléctrica, carpintería metálix, fontanería),y la factura 3/08 de fecha 11-1-2008 (doc. 11) por importe de 3.345,17 euros (escalera de mármol). Suma todas ellas y obtiene la cantidad de 47.523,08 euros, descuenta la cantidad pagada de 41.582,92 euros y obtiene la de 5.940,16 euros, cantidad ligeramente inferior a la reclamada de 5.849,56 euros.

Pues bien en este contexto y por razones de lógica y congruencia debemos partir de entender que lo que efectivamente se reclama por el actor como liquidación final de la obra, es exclusivamente el pago de 5.849,56 euros correspondientes a la cantidad pendiente de las facturas 23/07, 2/08 y 4/08, que es lo que se pedía en la demanda de monitorio.

Postura del demandado:

Parte de la existencia y validez del contrato y del presupuesto inicial, y también del hecho de que cualquier ampliación o modificación debía ser aceptada.

Acepta el presupuesto de la nueva escalera (doc. 3) por importe de 3.345,17 euros.

Acepta la factura 23/07 de 5-12-2007 (doc. 6) de 576,62 euros.

Respecto a la factura 2/08 de fecha 11-1-2008(doc.7) de 6.300,80 euros, considera que algunas partidas deben ser excluidas por hallarse ya previstas en el contrato y presupuesto inicial (quitar yesos viejo en paredes y nivelar (1.619,19 euros); cristales de la despensa (206 euros); instalación de aire acondicionado (621,54 euros); agua fría y caliente (220 euros); bidet (171,67 euros); instalación de lavadora (1.096,53). Otras partidas son rechazadas (tabica de escayola, aumento instalación eléctrica, alicatado despensa, metros de pavimento, peldaño, talla lisa) al no haber sido consentidas o exceder en las mediciones. Tras lo anterior considera que de esta factura solo debe satisfacer el enlucido de paredes (462,24 euros) y cuatro downlight (136,75 euros), es decir solo debe 599 euros.

Respecto a la factura 4/08 de 11-1-2008 (doc. 8) la acepta a excepción: exceso de mueble de baño (212,02 euros) al haber sido ya pagado en factura 21/07 de 11-10-2007; partida de la antena , ya debía descontarse la colocación y el precio al estar ya prevista en el contrato inicial, lo que se tasaría pericialmente y; piedra de granito colocada , ya que no era de 6.40 metros prevista en el contrato sino la mitad por lo que se tasaría.

Aparte había que valorar la diferencia de precio entre los sanitarios colocados y los presupuestados, y la ausencia del boletín de instalación eléctrica.

Conforme a lo anterior considera que debe satisfacer por el presupuesto inicial y contrato 37.638,35 euros, 567,62; de la factura 23/07 los 576, 62 euros, de la factura 2/08 599 euros, esto es el total de 38.813,97 euros. De esta cantidad habría que descontar el precio de la antena de televisión, la diferencia de precio entre el granito colocado en la bancada de la cocina y el colocado, la diferencia de precio entre los sanitarios presupuestados y los colocados, y el boletín de instalación eléctrica. Habiendo ya pagado 41.582,92 euros ha pagado más de lo debido y nada por tanto le resta por pagar.

Nada añadía el demandado en sus conclusión respecto a la factura 4/08, pero no obstante y a tenor de lo manifestado y antes expuesto, de esta factura (doc. 8) por importe de 3.300 ,14 euros, aceptaba expresamente la partida de carpintería de fusta (2.736,36 euros) campana (319) calentador (238) ventana (106,64) y el abono de 104,77 euros por diferencia de despensa. Esta factura es pues expresamente aceptada en un importe de 3.295,23 euros, si bien en su opinión los descuentos por los conceptos de mueble de baño, antena y piedra de granito debían ser objeto de una pericial.

TERCERO.- A partir de lo anterior, la esencia del conflicto, radica en la divergencia, en orden de lo que efectivamente se ha ejecutado y lo que se debe pagar. Y ello hubiera sido fácil de resolver sin ambas partes hubiese aportado una adecuada liquidación completa de la obra sin mezcla de presupuestos y facturas, y por supuesto una adecuada y completa prueba pericial que es la que en estos casos se suele aportar.

Sin embargo nada de esto han hecho. El actor tan solo aportó dos declaraciones testificales, la del fontanero y la del marmolista que escasa eficacia pueden tener a la vista de la falta de conocimiento de estas personas de que es lo que se había pactado y también de las discrepancias en el caso del marmolista de lo que en definitiva se ejecutó. La parte demandada, aunque aportó una prueba pericial, es ciertamente limitada y escasa, ya que no tiene el máximo contenido que hubiésemos deseado y esperado, pues se limita a valorar tan solo las partidas en las que el demandado no está conforme, pero sin fijar cual sea el importe total de la obra.

Así pues en este contexto, de carencia y dificultad probatoria, exclusivamente achacable a las partes y resolviendo con lo que tenemos, y para fijar el importe de la obra y lo que debe percibir o abonar el demandado, tratando de salvar la confusión de la parte actora al ofrecer diversa liquidaciones por presupuestos y facturas, matemáticamente incompatibles incluso, deberemos decidir teniendo en cuenta:

1º.- Las facturas aceptadas y pagas por el demandado sin reserva alguna, y que son:

8/07: 17.785,54 euros

21/07: 4.032,55 euros

23/07: 576,62 euros

2/08: 6.300,80 euros

4/08:3.300,14 euros

TOTAL 31.995,65 euros

2º.- El presupuesto y factura 3/08 de 11-1-2008 aceptada y pagada (doc. 3 y doc.11) relativo a la escalera de mármol por importe de 3.345,17 euros.

3º.- Respecto al importe de la factura 2/08 de fecha 11-1-2008(doc.7) de 6.300,80 euros, acepta 599 euros rechazando el resto

4º.- Respecto a la factura 4/08 de 11-1-2008 (doc. 8) la acepta a excepción: exceso de mueble de baño (212,02 euros) al haber sido ya pagado en factura 21/07 de 11-10-2007; partida de la antena, debía descontarse la colocación y el precio al estar ya prevista en el contrato inicial, lo que se tasaría pericialmente y; piedra de granito colocada, ya que no era de 6.40 metros prevista en el contrato sino la mitad por lo que se tasaría. Conforme a ello acepta expresamente las partidas de carpintería de fusta (2.736,36 euros), campana (319 euros), calentador (238 euros) y ventana de dos hojas (106,64 euros), lo que hace un total de 3.400 euros, más IVA al 7% 238, total 3.638 euros.

Lo aceptado pues por el demandado en su contestación asciende así al total de 39.577,82 euros, a lo que habría que añadir en teoría aquello que somete a la pericial. Ahora bien, al practicarse la pericial en relación a partidas que le actor pretendía computar en su liquidación y que el demandado imputaba (relativas a la instalación eléctrica, a la medición del pavimento, a la cantidad de dowlights, talla y moldura, montaje de antena de televisión, banco de granito, diferencia de sanitarios, aire acondicionado y boletín de industria), y a la vista de que dicha prueba nos ofrece cierta objetividad, a ella tenemos que atender, concluyendo que, del total importe de las facturas emitidas, las pagada y las no pagadas en su integridad, que el actor propone como liquidación de la obra, existe un exceso de 2.888,01 euros, que lógicamente no tiene derecho a percibir el actor.

Por ello hay que concluir:

Que el actor para su liquidación reclamaba por el total de la obra, las facturas 8/07,21/07, 23/07, 24/07, 2/08, 3/08 y 4/08 (47.523,08 euros) y de ellas como pendientes 5.849,56 euros (en lugar de 5.940,16 del doc. 12), como diferencia entre su importe (47.523,08 euros) y lo pagado por el demandado (41.582,16 euros).

Que del total de sus facturas, hay que excluir el importe de 2.888,01 euros que no se debían cobrar por corresponder a obra no ejecutada, según la pericial.

Y por tanto de los 5. 849,56 euros que reclamaba, solo tiene derecho a cobrar la diferencia entre 5.849,56 euros y los 2.888,01 euros, esto es 2.961,55 euros restantes.

No procede acoger el resto de discrepancias que el actor apelante cita en su recurso, relativas a la medición del pavimento, mecanismos de luz facturados, antena de televisión, diferencias por sanitarios y antena de televisión, toda vez que existen posturas contradictorias no desvirtuadas por prueba eficaz y eficiente que al mismo incumbía

Lo anterior supone la estimación parcial del recurso y de la demandad interpuesta.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso que se deduce de los anteriores razonamientos comporta que no hagamos expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).El mismo pronunciamiento procede respecto de las costas de la primera instancia conforme al art. 394. 2 de la misma Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Roque , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alzira en fecha 16 de julio de 2009 , en autos de Juicio Ordinario, revocando la misma en el sentido de acordar:

1º.-Estimar parcialmente la demanda formulada por DON Roque contra DON Juan Enrique condenado al mismo al pago al actor de la cantidad de 2.961,55 euros mas los intereses del art. 576 de la lec, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

2º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el día de la fecha. Valencia a dieciséis de febrero de 2.010.