Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 78/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 78/10

SENTENCIA NUMERO 87/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 4 de Noviembre de 2011.

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 78/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el número 515/08 , sobre PROPIEDAD HORIZONTAL, entre partes, de una, como DEMANDANTE, D. Adolfo como Presidente de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", y de otra, como DEMANDADA, D. Epifanio ; representada la primera por la Procuradora Dª. Marta Díaz Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Carmen López Saracho, y la segunda representada por la Procuradora Dª. María del Mar Bretones Alcaraz y dirigida por el Letrado D. Gustavo Gomariz Burgos.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2009 , desestimando la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos frente a él dirigidos, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la citada parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia estimatoria de su pretensión por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte demandada y apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a su Sección Tercera, donde, formado y registrado el correspondiente Rollo con el nº 78/10, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado 3 de noviembre de 2011.

SEXTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en esta litis, como se desprende del contenido de la sentencia recurrida, una acción basada en la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto, en la realización por parte del demandado de unas obras en su vivienda no autorizadas ni consentidas por la Comunidad demandante; consistiendo tales obras, según dicha demandante, en la construcción de un habitación en la terraza de la citada vivienda, y en la ampliación de su terraza sobre suelo comunitario, modificando con ello las salidas de humos o respiraderos del garaje de la Comunidad, solicitando la actora la demolición de esa obra, con apercibimiento de ejecutarse a costa del demandado.

El citado demandado, en su contestación a la demanda, reconoce la realización de dicha obra, pero manifiesta que sólo ha hecho lo que otros copropietarios han llevado a cabo con el tácito consentimiento de la Comunidad, y negando que haya modificado las salidas de humos o respiraderos del garaje comunitario.

La sentencia de primera instancia, teniendo especialmente en cuenta el resultado de la prueba de reconocimiento judicial efectuada, desestima la pretensión actora, acogiendo, en lo esencial, la tesis demandada, al entender que existen otras muchas viviendas en la Comunidad en las que se han efectuado obras similares a las del demandado, de manera que la referida pretensión vulneraría, además de la jurisprudencia existente al respecto, el art. 14 de la CE que proclama el principio de igualdad; resolución ésta ante la cual se alza la citada Comunidad demandante, insistiendo en la estimación de lo solicitado en su demanda.

SEGUNDO.- Como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 , no es admisible un trato desigual entre los comuneros por parte de la Comunidad, de manera que si se trata de obras idénticas o muy similares las realizadas por unos y otros, no puede la mencionada Comunidad actuar contra un copropietario, cuando no lo ha hecho con los otros, aceptando, bien expresa, bien tácitamente, las obras realizadas por éstos aún vulnerando los Estatutos o Normas comunitarias.

Hemos de analizar, por tanto, para la resolución del objeto de esta litis, dos cuestiones fundamentales. Por un lado, si la obra efectuada por el demandando es igual o similar a la realizada por otros comuneros con anterioridad a él; y por otro lado, si estas otras obras han sido, de un modo u otro, consentidas por la Comunidad demandante. Si la respuesta es afirmativa en ambas cuestiones, aplicando la mencionada doctrina jurisprudencial, es correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En cuanto a la primera cuestión, esto es, a las obras llevadas a cabo por el citado demandado, éstas han consistido, efectivamente, como él mismo ha reconocido, y como puede apreciarse por las fotografías e informe pericial aportado con la demanda, en el cerramiento de parte de su terraza privativa, mediante una construcción de ladrillo, y en la ocupación de parte de otra terraza, situada a un nivel inferior, que, si bien es para su uso exclusivo, se trata de un elemento común o "zona verde" como se le llama en la demanda.

No podemos dar por realizada la alegada modificación y eliminación de salida de humos y respiradero del garaje comunitario, pues ninguna prueba contundente y cierta hay sobre ello, limitándose a decir el perito de la actora en su informe que dicha alteración "es posible" que se haya producido. En este punto, la prueba, cuya carga incumbía a la demandante, no se ha logrado, por lo que ya debe ser rechazada tal alegación.

Limitándonos, pues, a la obra de cerramiento y a la ocupación de zona común, es fundamental y esclarecedor el resultado del reconocimiento judicial efectuado, y en el que, en efecto, como indica la apelante en su recurso, se ha basado de manera prácticamente exclusiva el Juez "a quo" para desestimar la pretensión actora.

Como se evidencia por dicho reconocimiento judicial, y también por las fotografías aportadas por el demandado, la fachada comunitaria está totalmente alterada o modificada, ante la existencia de múltiples cerramientos, siendo intrascendente a los efectos que nos ocupan que estos cerramientos sean de ladrillo, de aluminio o de PVC, pues en todos los casos hay una situación y voluntad de permanencia, y ninguno de ellos es fácilmente desmontable, por lo que en todos, no sólo en el caso del demandado, se habría incumplido el art. 54 del Reglamento interno de la Comunidad.

En cuanto a la ocupación de zonas o elementos comunes sucede lo mismo, ya que esa ocupación no se ha llevado a cabo únicamente por el demandado sino por otros comuneros, como se comprueba por el mencionado reconocimiento judicial y por las aludidas fotografías aportadas por aquél. Ha de tenerse en cuenta que según la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal no sólo las viviendas situadas en la planta baja, como es la del demandado, tienen una terraza -la inferior- de uso exclusivo pero de carácter común, sino que también las viviendas de plantas superiores y los áticos lindan por unos de sus lados con terrazas de uso exclusivo, pero que al constituir uno o dos linderos, según los casos, de esas viviendas, obviamente tienen carácter comunitario, y muchas de dichas terrazas, como puede observarse con las pruebas citadas, han sido totalmente cerradas y, en definitiva, privatizadas. El demandado, sin cerramiento alguno en este caso, sólo ha ocupado una parte de la llamada "zona verde", por lo que obligarle a reponer esta situación a su estado primitivo supondría un trato claramente desigual de la Comunidad respecto a él, rechazado por la doctrina jurisprudencial como hemos visto.

TERCERO.- La segunda cuestión a analizar hace referencia al consentimiento de la Comunidad respecto a las obras realizadas por otros comuneros iguales o similares a las del demandado.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 , y en la que se hace referencia a otras anteriores ( ss. 26/5/86 , 16/10/92 , 3/10/98 , 5/11/08 ) señala que, si bien es cierto que el silencio no supone sin más consentimiento, habrá de analizarse el caso concreto para determinar si, en efecto, ese silencio equivale a una autorización tácita de la Comunidad.

Pues bien, señala dicha sentencia que en aquellos supuestos en los que se hayan realizado múltiples cerramientos y alteraciones de elementos comunes -como sucede en el caso que nos ocupa- sin que la Comunidad haya hincado acciones tendentes a su retirada o a su demolición, ha de entenderse que tales obras han sido tácitamente consentidas por la Comunidad, sin que pueda tener valor ahora, a estos efectos, que la demandante se plantee, a raíz del desarrollo de esta litis, ejercitar acciones legales frente a los otros comuneros.

En definitiva, ante la existencia de otras construcciones análogas, autorizadas de manera tácita por la Comunidad, ha de darse validez a la obra ejecutada por el demandado, que, por otra parte, obviamente, no altera ni menoscaba la seguridad del edificio, ni consta que produzca perjuicio alguno, más allá de una nueva modificación de la fachada; fachada modificada con anteriores por las obras de otros comuneros.

CUARTO.- Por todo ello, debe rechazarse la apelación deducida, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de los arts. 394 y 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación de la parte demandante, contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería , en los autos nº 515/08, sobre PROPIEDAD HORIZONTAL, de los que deriva el presente Rollo nº 78/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.