Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 63/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00087/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2011

En OVIEDO, a tres de Marzo de dos mil once.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO, Presidente de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 318/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 63/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Jose Miguel , representado por la Procuradora Doña Ana María Gil-Carcedo Morales y bajo la dirección del Letrado Don Luis Palacios Agueria, y como apelados y demandados DOÑA Paula y DON Ángel , representados por el Procurador Don José María Guerra García y bajo la dirección del Letrado Don Benjamín Braña Bejarano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palacios en representación de Jose Miguel contra Ángel y contra Paula , absolviendo a éstos de todas las pretensiones deducidas en su contra; con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Miguel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda formulada por Don Jose Miguel y con ello las acciones reivindicatoria y de deslinde ejercitadas frente a los demandados Don Ángel y Doña Paula .

El actor discrepa de dicha resolución y plantea recurso de apelación alegando, en síntesis la existencia de confusión de linderos entre su finca y la colindante de los demandados, error en la apreciación de la prueba a la hora de determinar la realidad del terreno ilegalmente ocupado, así como la improcedencia de la aplicación de la doctrina de los actos propios como se hizo en la recurrida.

A fin de dirimir la controversia, cuyos antecedentes fueron expuestos claramente en la sentencia que se apela, cabe no obstante, y sin perjuicio de darlos por reproducidos, señalar que en el año 1.956 la finca matriz (El Peón), que se decía medir 25 áreas, esto es, 2.500 m², se segregó en partes iguales, una de las cuales se adjudicó a Doña Crescencia y otra a Doña Crescencia .

Doña Crescencia en escritura de 25-10-1.972 vendió su parte a Don Jose Miguel , casado con Doña Sabina , consignándose en dicha escritura una extensión de 5 áreas (500 m²).

Por su parte, Doña Crescencia en escritura de 7-2-1.978 donó a Doña Sabina (su hija) la finca que en su día se había adjudicado, señalándose en la escritura una cabida de 5 áreas.

Ambas fincas son colindantes en sus vientos Este-Oeste, y a las que la presente litis se refiere.

Fallecido Don Ezequias , esposo de Doña Sabina , ésta, en unión de sus hijos Don Jose Miguel y Don Marino , el 8-8-2.007 otorgaron escritura de aceptación y adjudicación parcial de la herencia de Don Ezequias , describiendo entre los bienes relictos la finca El Peón, otorgándole una cabida de 566 m², finca que se adjudicará Doña Sabina en una mitad en pleno dominio y la otra mitad en usufructo, y Don Marino esta última mitad en nuda propiedad.

Ese mismo día, y a continuación Doña Sabina y Don Marino vendieron dicha finca a Don Ángel y Doña Paula (los hoy demandados y apelados), y con la cabida ya dicha, esto es 566 m².

Finalmente, y ya fallecida Doña Sabina , Don Jose Miguel y Don Marino el 11-7-2.008 otorgaron escritura de aceptación y adjudicación parcial de la herencia de sus padres, reseñando entre la relación de fincas la nombrada "El Peón" (colindante por el Oeste con la anterior), señalándose una cabida de 5 áreas, y que quedó adjudicada a Don Jose Miguel .

Conforme al planteamiento del actor y recurrente, según se deduce de las escrituras, ambas fincas deberían disponer de una cabida de 500 m² cada una de ellas, esto es, con igualdad de superficie. Los demandados al adquirir su parcela la habrían vallado sin respetar dicha equidad. Según plano topográfico, la finca de estos últimos medía 575,21 metros cuadrados y la del actor 379,42 metros cuadrados, en total 954,63 m², no los 1.000 m² que deberían medir.

Concluye por ello dicha parte que cada parcela habría de ostentar una superficie de 477,315 m² (la mitad de los 954,63 m²), de ahí que la zona usurpada por los demandados sería de 97,895 m².

Ha de hacerse constar, por último, que los demandados han procedido al retranqueo del cierre hasta los 566 m² señalados en la escritura de compra.

SEGUNDO.- Esto así, ha de refrendarse lo señalado en la sentencia de primera instancia en orden a la acción de deslinde, en cuanto en el presente caso las fincas se encuentran perfectamente delimitadas, aunque no se puede obviar que cuando la línea de separación ha sido colocada de manera unilateral no han faltado resoluciones de nuestro T.S. en orden a su viabilidad, como la de 29-9-2.009. Ahora bien, sea como fuere lo relevante es la solicitud por la actora de la devolución o reintegro del terreno que afirma ha sido ocupado por los demandados, habiendo ejercitado la acción reivindicatoria, lo que a la postre su éxito o no ha de conllevar una definitiva delimitación del terreno de ambos predios colindantes.

En el caso que nos ocupa, y siempre partiendo de que la acreditación de los presupuestos para la viabilidad de la acción contemplada en el art. 348 del C.C. corresponde al actor, es cierto que en el año 1.956 se efectuaron las segregaciones de la finca matriz a partes iguales, pero no hay constancia de que la medida consignada en la escritura fuese real, y tampoco consta que las parcelas hubiesen quedado físicamente separadas. Ninguna variación aconteció en las escrituras de 25-10-1.972 y 7-2- 1.978.

Fue en la escritura de 2.007, esto es treinta años después, cuando se atribuyó a la finca hoy de los demandados la cabida de 566 metros cuadrados, escritura en la que estuvo presente el recurrente y otorgó en unión de su madre y hermano, de quien traen causa dichos demandados y a quienes le fue vendida sin solución de continuidad. Esto es la medida que actualmente ostenta y la que figura en el catastro.

Cierto es que posteriormente, y en escritura de 11-7-2.008, la finca adjudicada por el actor en la herencia de sus padres figura con 500 m², que en la realidad no tiene, sino 379,42 m², mas tampoco consta cuál puede ser la cabida actual de las demás parcelas segregadas de la matriz, o las alteraciones que en el transcurso del tiempo pudieran sufrir; es decir, que el defecto de medida que aduce el actor no necesariamente tendría que ubicarse en la finca de los demandados. A ello debe unirse el hecho de que en la escritura de 8-8-2.007 fue dicho apelante parte otorgante, y en ella se delimitó la finca litigiosa en 566 metros cuadrados, apreciándose en relación con la descripción de dicha finca en la escritura de 25-10-1.972 alguna alteración en sus puntos cardinales, no habiendo puesto Don Jose Miguel objeción alguna en dicho acto, realizado con la garantía de un fedatario público.

Además, como se dijo, tampoco existía coincidencia entre la medición atribuida en las escrituras de los años 1.956, 1.972 y 1.978 y la real.

Todas estas razones determinan que se deba ratificar lo resuelto en la sentencia apelada, con asunción de sus fundamentos.

TERCERO.- En cuanto a las costas, se estima sin embargo que ha de aplicarse respecto a las de esta alzada la regla excepcional de su no imposición contemplada en el art. 394-1-1º "in fine" de la L.E.C ., habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso reseñadas en la presente resolución, y en este sentido la sentencia de 21-12-2.009 de esta Sala declaró que las dudas de hecho pueden producirse cuando la apreciación probatoria revela especial complejidad o la postura inicial de la parte resultase "a priori" con un apreciable grado de relevancia en orden a su prosperabilidad.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Miguel contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de septiembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

No procede expresa imposición respecto de las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.