Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 967/2009 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 967/2009 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 440/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m.87/2011

Ilmos. Sres.

D.JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 440/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ORRAVAN, S.L. y Simón contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS ASJP,S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador D. JORDI NAVARRO BUJÍA en representación de REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ORRAVAN, S.L contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS ASJP, S.L. debo CONDENAR y CONDENO al demandado, sin imposición de costas, a:

- satisfacer al actor la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (137.760,85 EUROS)

- a satisfacer al actor el interés legal de la citada cantidad desde la fecha de la reclamación judicial hasta el completo pago y,

ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. JORDI RIBÉ RUBÍ en representación de D. Luis Andrés contra REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ORRAVAN, S.L. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS ASJP, S.L. debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a los demandados:

- a satisfacer al actor la cantidad de 52.137,56 EUROS (CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS).

- a satisfacer al actor el interés legal del dinero de la citada cantidad desde la reclamación extrajudicial (26 de junio de 2007) hasta el completo pago

-a satisfacer al actor las costas del procedimiento""

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el miso, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincia.

TERCERO.- Se señaló par votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO. - En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan la demandante "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", y la demandada "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L.", el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada en los autos principales, condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 137.760'85 € en concepto de precio, pendiente de pago, de la obra de construcción de cuatro viviendas unifamiliares en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , parcelas NUM001 , NUM001 , NUM001 , y NUM001 , de Vallirana, concertada entre las partes en el contrato de obra, de 13 de mayo de 2006, y su anexo, sin fecha (doc 1 de la demanda, y docs 1 y 1bis de la contestación), no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la obra ejecutada, y su importe, hasta la resolución anticipada de la relación contractual, en junio de 2007.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, incluso se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ), de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: que en el contrato de obra, de 13 de mayo de 2006, se pactó un precio de 530.000 €, más IVA al 7%, lo cual arroja la cantidad de 567.100 € (doc 1 de la demanda, y docs 1 y 1bis de la contestación); que la demandante, hasta el abandono de la obra, en junio de 2007, ejecutó obras presupuestadas, por importe de 542.284'68 €, IVA incluido (docs 1 a 11 de la demanda); y que la demandada ha pagado a la demandante la cantidad de 467.186'19 € (docs 7 a 25 de la contestación).

Por lo que la demandada adeuda a la demandante, por la obra presupuestada ejecutada, la cantidad de 75.098'49 € (542.284'68 - 467.186'19), que es inferior al límite del precio presupuestado de 99.913'81 € (567.100 - 467.186'19), procediendo en consecuencia la estimación del motivo de la apelación de la demandante.

Opone la demandada que, en base a lo pactado en el anexo del contrato (doc 1bis de la contestación), según el cual al importe total del contrato se descontarían todas las facturas ya pagadas por la promotora hasta la fecha de la firma del contrato, así como todas aquellas que tuviera que hacer frente a posteriori hasta la finalización de la obra, deben imputarse a la demandante las facturas de "Estructuras Parada, S.L.", de fechas 28 de abril, 31 de mayo, y 30 de junio de 2006 (docs 3 a 5 de la contestación), por lo trabajos de cimentación y estructura, por importe conjunto de 191.104'25 €, pagadas por la demandada.

No habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la interpretación del anexo al contrato de obra, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 18 de junio de 1992 , y 10 de mayo de 1994 ; RJA 5556/1964 , 5320/1992 , y 4017/1994 ), para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no un documento o una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que solo si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal y, entre ellas, la del artículo 1282 , según el cual, para juzgar la intención de los contratantes, debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, o la del artículo 1283 , según el cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En este caso:

1.- en el contrato de obra, de 13 de mayo de 2006, se dice que la obra contratada incluirá todos los trabajos descritos en los capítulos relacionados " en el presupuesto adjunto" ; pero ni al contrato de obra se adjunta un presupuesto, ni tampoco cualquiera de ambas partes ha aportado a los autos, en el curso del proceso, ningún presupuesto en el que aparezcan las concretas partidas de obra contratadas.

2.- en el contrato de obra se dice que los trabajos de construcción de las cuatro casas unifamiliares se ejecutara " según " lo especificado en el proyecto visado suscrito por el Arquitecto D. Felicisimo , y que la edificación a construir tendrá las características técnicas y calidades que se reflejan en los planos y estado de mediciones; pero no se dice en el contrato que la obra contratada incluye todos y cada uno de los capítulos del proyecto, y entre ellos el de cimentación y estructura, sino únicamente que la obra contratada se ejecutará según el proyecto.

3.- en el momento de la celebración del contrato de obra entre las partes, el 13 de mayo de 2006, las obras de cimentación y estructura ya habían comenzado a ejecutarse por "Estructuras Parada, S.L.", la cual había sido contratada por la promotora "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L.", habiéndose emitido incluso la primera factura, de 28 de abril de 2006, por importe de 33.412'46 €, a cargo de la promotora (doc 3 de la contestación).

4.- las obras se iniciaron el 18 de abril de 2006 (f.647 y f.753), antes de la celebración del contrato de obra con la demandante, el 13 de mayo de 2006, lo cual significa que la promotora contrató con otras personas la ejecución de los trabajos anteriores a los contratados con la demandante, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que los trabajos de cimentación y estructura son normalmente anteriores a los de albañilería.

5.- en el libro de órdenes (f.764), se hizo constar, con fecha 19 de julio de 2006, que en el día de la fecha han acabado los trabajos correspondientes a la estructura, y " A partir de este momento se hace responsable de la obra la empresa Orravan,S.L. representada por el Sr. Íñigo que ejecutará la parte de albañilería y acabados ", y

6.- la promotora "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L." hizo firmar al industrial Sr. Mauricio un recibo, de 29 de marzo de 2007 (doc 25 de la contestación), por el pago de 13.920 €, a cuenta de las facturas que debía cobrar de "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", y en cambio a "Estructuras Parada, S.L.", no le hace firmar ningún recibo por el pago de 191.104'25 €, que sería mas de una tercera parte del precio de la obra contratada con la demandante.

Atendido lo anterior, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que los trabajos de cimentación y estructura no fueron contratados con la demandante, por lo que no procede deducir de la cantidad adeudada el importe de las facturas de "Estructuras Parada, S.L.", procediendo, por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

Opone asimismo la demandada el pago al industrial Don. Mauricio de la cantidad de 13.920 €, según el recibo, de 29 de marzo de 2007 (doc 25 de la contestación); sin embargo esa cantidad ya ha sido tenida en cuenta por la demandante "Construcciones y Reformas Orravan,S.L." para el cálculo de las cantidades pagadas por la demandada, por importe de 467.186'19 €, que sería el resultante de la suma de los 423.613'26 € que la demandada alega haber pagado a la demandante, más el IVA al 7%, más la cantidad de 13.920 € del recibo referido, habiendo admitido la demandada en la contestación a la demanda la imputación del pago a la factura de 30 de marzo de 2007, por importe de 64.200 €.

Tampoco procede la reducción de la cantidad adeudada con el importe de las facturas, de julio y septiembre de 2007, pagadas a otros industriales, por importe conjunto de 20.347'86 € (docs 29 a 36 de la contestación), por cuanto, o bien se refieren a la terminación de trabajos con posterioridad al abandono de la obra por la demandante, en junio de 2007, y que no consta claramente que hayan sido facturados por la actora; o bien se trata de la subsanación de deficiencias que habrían sido tenidas en cuenta en la valoración de los defectos de la obra ejecutada, a la que posteriormente se hará referencia, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

En cuanto a la obra ejecutada fuera de presupuesto, aporta la demandante la factura nº 2007045, de 13 de junio de 2007, por importe de 35.715'53 € (doc 13 de la demanda), que es admitida por la demandada en la apelación; y la factura nº 2007044, de 13 de junio de 2007, por importe de 57.184'01 € (doc 12 de la demanda), que es impugnada por la demandada en cuanto a las partidas de: pared de cerramiento de sótano, por importe de 6.075 €; construcción de tres arquetas de 75x50 hasta el alcantarillado, por importe de 2.150 €; construcción de foso para la instalación de gas, por importe de 3.500 €; colocación de marco y puerta, enyesado, y colocación de suelo, en las golfas, por importe de 4.800 €; colocación de puertas, por importe de 1.476 €; colocación de aljibes, por importe de 9.200 €; y colocación de techo de pladur en planta baja y habitación en planta baja.

En relación con la construcción de tres arquetas de 75x50 hasta el alcantarillado, por importe de 2.150 €, resulta de la documental y la ausencia de prueba en contrario que en el Proyecto (doc 2 de la contestación), en el Capitulo 2 de Saneamiento, a cargo de la constructora, estaba prevista, en el apartado 2.5, la colocación de arquetas sifónicas registrables de 60x60 previamente a la conexión con la red de alcantarillado, sin que resulte claramente de lo actuado que las arquetas facturadas sean otras distintas, o de mayor valor, de las previstas en el contrato. Igualmente en el Proyecto, en la partida 15.5 está prevista la instalación de calefacción, la cual incluye la instalación de un depósito en la parcela, sin que resulte claramente de lo actuado que la construcción del foso para la instalación de gas, facturada posteriormente por importe de 3.500 €, no fuera también necesaria para la instalación del depósito en la parcela prevista en el Proyecto. También la colocación de aljibes, por importe de 9.200 €, debe entenderse incluida en la partida 15.6 del Proyecto, lo cual es admitido por la actora, siendo irrelevante que el depósito no apareciera en los planos por cuanto el contrato se remite al Proyecto para definir su objeto, y no únicamente a los planos.

Por el contrario, las demás partidas, resulta de la prueba documental, el informe de la perito judicial Sra. María Teresa , y la ausencia de prueba en contrario que han sido ejecutados, y que no estaban previstas en el Proyecto, por lo que debe prosperar la reclamación de su importe, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del motivo de la apelación de la demandada.

En consecuencia, procede la reducción de la factura nº 2007044, de 13 de junio de 2007, en las tres partidas referidas, por entenderse que estaban incluidas en la obra presupuestada, quedando la factura en 38.593 € (53.443 - 2.150 - 3.500 - 9.200), más IVA al 7%, en total 41.294'51 €, que sumadas a la factura de extras admitida, por importe de 35.715'53 €, más los 75.098'49 € de la obra presupuestada y ejecutada, arroja la cantidad de 152.108'53 €, a cargo de la demandada.

SEGUNDO.- Opone, además, la demandada la compensación de la cantidad reclamada por la actora principal con el importe de la reparación de las anomalías detectadas en la obra imputables a la demandante, siendo así que en relación con las excepciones opuestas de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466,1500,párrafo segundo,1100,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 ,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157,1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 ,que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En el presente caso, estando concretada la disconformidad entre las partes en la valoración de las anomalías detectadas en la obra ejecutada por la constructora, siendo discrepantes los informes que obran en autos, no se aprecian criterios objetivos para desvirtuar la eficacia probatoria del informe del Arquitecto, director de la obra, Sr. Felicisimo , y del Arquitecto Técnico Sr. Abilio , de 21 de octubre de 2007 (doc 37 de la contestación), emitido inmediatamente después del abandono de la obra por la constructora, en junio de 2007, y que ha sido ratificado por sus autores en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, los cuales valoran las anomalías en 52.488 €, en relación con el informe de la perito judicial Doña. María Teresa , de 5 de mayo de 2009 (f.896), que se limita a apuntar la posibilidad de que alguna de las anomalías fueran imputables a terceros, y a valorar el informe aportado por la demandada, reduciendo sus costes al importe conjunto de 17.952 €, sin constancia de mejor criterio del empleado por la dirección facultativa de la obra, a la que en el contrato de obra concertado entre las partes se reserva la liquidación de la obra ejecutada en el supuesto de no haber convenio.

Opone la demandante que las humedades en la pared producida por la rotura del drenaje en el lateral de la edificación no le son imputables, motivo de oposición que no puede ser acogido por cuanto no puede considerarse cumplidamente probado por la constructora que las humedades sean únicamente imputables a la cimentación y la estructura del edificio, habiéndose limitado la perito judicial Doña. María Teresa , en el acto del juicio, a apuntar la posibilidad de que las humedades pudieran imputarse a quienes ejecutaron la estructura, sin aportar ningún dato objetivo que lo confirme. Por lo demás, en este caso, las humedades se han manifestado antes incluso de la terminación de la obra, y en materia de responsabilidad por vicios de la construcción es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993 , y 31 de marzo de 2000 ; RJA 9183/1993 y 2493/2000 ), que las consecuencias de la falta de prueba del origen de las patologías, no recaen sobre la comitente, a la que le basta con acreditar que las mismas existen, que se produjeron y se manifestaron en el plazo legal de garantía, sino sobre la constructora, considerando los plazos legales de responsabilidad como plazos de garantía de la buena ejecución de los trabajos, y revelador de la presunción, de naturaleza "iuris tantum", de culpa de los intervinientes en la construcción. Por otro lado, en cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

En consecuencia, procede la reducción de la cantidad reclamada en concepto de precio de la obra ejecutada de 152.108'53 €, con el importe de las anomalías detectadas en la obra ejecutada por la contratista, que es valorado en 52.488 €, quedando la cantidad adeudada en 99.620'53, procediendo, en definitiva, la estimación parcial de la apelación de la demandante, y la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Apela la demandada "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L.", el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda formulada en los autos acumulados por el subcontratado Sr. Simón , en ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , condena, solidariamente, a las demandadas "Promociones Inmobiliarias Asjp", en la condición de dueña de la obra, y "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", en la condición de contratista principal, al pago al actor de la cantidad de 52.137'56 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de las facturas, de fechas 7, 22, y 28 de mayo, y 6 de junio de 2007 (docs 6 a 11 de la demanda), por los trabajos subcontratados con el actor en los autos acumulados por la codemandada contratista "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", alegando el apelante la inexistencia del crédito del contratista frente al dueño de la obra.

En relación con la acción directa que es objeto de los autos acumulados, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 , y 12 de febrero de 2008 ; RJA 6484/2004 , y 1841/2008 ), que la acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 Código Civil , siendo los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; y e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

Igualmente, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2009;RJA 133/2009 ) la que ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebir la acción regulada en el mismo como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ; RJA 1698/1990 , 3068/1991 , 3572/1994 , 4115 y 9358/1999 , 4402/2000 , y 9179/2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar judicialmente previa o simultáneamente al contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1998 , y 11 de octubre de 2002 ; RJA 1570/1998 , y 9850/2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes, ni de haberle declarado en insolvencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994;RJA 3572/1994 ).

Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil , que es el del crédito del contratista contra el comitente, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , y 31 de diciembre de 2002 ; RJA 7479/1994 , y 338/2003 ).

Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista.

Tampoco es necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1148 Código Civil , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación".

Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999; RJA 7399/1999 ).

En este caso, resulta de lo actuado, según lo expuesto en los fundamentos anteriores :

1º.- que la demandada "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L.", en la condición de promotora o dueña de la obra, contrató a la empresa "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", en la condición de contratista principal, para la construcción de cuatro viviendas unifamiliares en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , parcelas NUM001 , NUM001 , NUM001 , y NUM001 , de Vallirana, en contrato de obra de 13 de mayo de 2006 (doc 1 de la demanda, y docs 1 y 1bis de la contestación), adeudándole la comitente a la contratista principal la cantidad de 99.620'53 €, y

2º.- que la contratista principal "Construcciones y Reformas Orravan,S.L." subcontrató al Sr. Simón para el suministro y colocación de los cerramientos de las cuatro viviendas, adeudándole la cantidad de 52.137'56 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de las facturas, de fechas 7, 22, y 28 de mayo, y 6 de junio de 2007 (docs 6 a 11 de la demanda).

Por lo que, en el presente caso, concurren los requsitos exigidos, legal y doctrinalmente, para que pueda prosperar el ejercicio de la acción directa del subcontratado contra el dueño de la obra, hasta el límite de la cantidad adeudada por éste al contratista principal.

CUARTO.- Alega, subsidiariamente, la apelante "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L." la improcedencia de la reclamación de la factura, de fecha 6 de junio de 20078, por importe de 6.855'60 € (doc 11 de la demanda), por estar referida a trabajos que no llegaron a ejecutarse por el subcontratado Sr. Simón , por el abandono anterior de la obra por la contratista, en junio de 2007.

Sin embargo, no consta, ni ha sido claramente alegado, ni probado, que el subcontratado Sr. Simón haya incurrido en cualquier forma de incumplimiento de las obligaciones asumidas en su relación jurídica con la contratista principal, de modo que pudiera legitimar a ésta, o al dueño de la obra, para su resolución.

Por el contrario, resulta de lo actuado que el demandante en los autos acumulados tenía los cerramientos contratados preparados para su instalación, pendiente únicamente de su colocación en la obra, no habiéndose llegado a instalar los cerramientos por la negativa injustificada del contratista y del dueño de la obra a hacerse cargo de las cinco facturas anteriores que le adeudaban al Sr. Simón , por lo que la frustración del negocio se produjo únicamente por el desistimiento unilateral del contratista, o del dueño de la obra, lo cual no les libera de su obligación de pagar el precio de la obra concertada con el subcontratado.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que la facultad de desistimiento "ad nutum", o por su sola voluntad, del dueño de la obra, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ),no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al dueño de la obra a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002;RJA 1595/2002 , que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1970;RJA 254/1970 ).

Aunque, también las consecuencias son distintas, ya que el artículo 1124 del Código Civil autoriza al perjudicado a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, mientras que, decidido por el comitente de la obra el desistimiento de su realización en uso de la facultad que le confiere el artículo 1594 del Código Civil , las consecuencias de esa decisión, que vienen determinadas en el mismo precepto, consisten en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000;RJA 6202/2000 ).

En este caso se produjo propiamente un desistimiento unilateral del contratista principal, o del dueño de la obra, en los términos del artículo 1594 del Código Civil , por haber resuelto unilateral y anticipadamente la relación jurídica de obra establecida con el subcontratado, sin que pueda apreciarse la existencia de un incumplimiento propio del subcontratado, quien, por lo tanto, se encuentra plenamente legitimado para reclamar todos sus gastos y trabajo, así como la utilidad que hubiera podido obtener de la terminación de la obra contratada, y por consiguiente también la última factura, de fecha 6 de junio de 2007, por importe de 6.855'60 € (doc 11 de la demanda), procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación de la parte demandante, y de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante "Construcciones y Reformas Orravan,S.L.", y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L.", se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 18 de junio de 2009, dictada en los autos nº 400/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat , y autos acumulados nº 567/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, acordando la condena de la demandada "Promociones Inmobiliarias Asjp, S.L." a pagar a la actora "Construcciones y Reformas Orravan,S.L." la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (99.620'53 €), manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.