Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 648/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: núm. 648/2010

Proviene: JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GIRONA

Procedimiento: nº 31/2010

Clase: Divorcio contencioso

SENTENCIA nº 87/2011

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFERRER COLL

DÑA. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR (Ponente)

En la ciudad de Girona, a 28 de febrero de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 648/2010., en el que ha sido parte apelante D. Jesus Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Núria Oriell Corominas y dirigido por el Letrado D. Camil Castellà Güell y como parte apelada Dña. Celsa ., representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Pia Geli Bosch y defendida por el Letrada Dña Maria fina Bellod, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Girona., en los autos de Divorcio contencioso núm. 31/2010, seguidos a instancia de D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Núria Oriell Corominas y dirigido por el Letrado D. Camil Castellà Güell contra Dña. Celsa , representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Pia Geli Bosch y dirigida por la Letrada Dña. Maria Fina Bellod se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice así:

"FALLO

Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña NÚRIA ORIELL COROMINAS en nombre y representaciòn de Don Jesus Miguel contra Doña Celsa debo declarar disuelto su matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes, adoptándose las siguientes medidas:

1/ Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar así como el ajúar doméstico, a la demandada y a los dos hijos menores de edad, siendo de su cuenta los pagos de todos los suministros consumidos.

2/ Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo compartida la patria potestad por padre y madre.

3/ Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Un día entre semana, el día de decanso laboral delpadre, debiendo recoger a los menoresa la salida del colegio hasta las 20'30 horas, durante los meses que no trabaje dos días a la semana, martes y jueves con el mismo horario; cuando los niños no asistan al colegio por disfrutar de vacaciones recogerá a sus hijos a las 17 horas y los reitegrará en casa de la madre alas 20'30 horas, en todo caso y mientras esté vigente la orden de alejamiento será un tercero quien realice el intercambio de los menores.

4/ Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores y a cargo del padre de 200 euros mensuales salvo los meses en que no trabaje, de Noviembre a Febrero, en cuyo caso la cantidad a pagar será de 150 euros al mes y por hijo, que deberán ser ingresados por el actor en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale aquella y que serán revisables anualmente en base a las variaciones del IPC en Cataluña. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, entendiendo por tales gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, actividades extraescolares siempre que padre y madre se pongan de acuerdo sobre las mismas.

No procede hacer una especial condena en costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante D. Jesus Miguel ., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DON Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 de GIRONA, en la que se ESTIMA la demanda de divorcio interpuesta por DON Jesus Miguel contra DOÑA Celsa

La actora solicitó en la demanda la resolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y, entre otras medidas que no son controvertidas en esta alzada, la fijación de pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio en la cuantía de 30 euros para cada uno de ellos (60 en total) y la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación, todo ello con base en la modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para fijar ambas.

La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario, únicamente respecto de la cuantía de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia estima la demanda y fija como medidas derivadas de la disolución del matrimonio por divorcio las que se recogen en la fundamentación fáctica y, concretamente respecto de la pensión de alimentos, manteniendo lo acordado en sede de separación, establece la obligación a cargo del padre de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros para cada hijo los meses que trabaja y 150 euros por hijo los meses que no trabaja.

En la formulación del recurso de apelación se postula, frente a la sentencia de la primera instancia, que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 150 euros mensuales, los meses en que el actor trabaje, 125 euros, los meses en que perciba la prestación por desempleo y 75 euros, los meses en que perciba el subsidio de desempleo, en lugar de las cantidades establecidas en la sentencia apelada, y ello por entender que concurre error del órgano judicial en la valoración de las pruebas practicadas.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso interesando la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, al considerar este Tribunal de apelación la ausencia de error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgado a quo, con correcta observación de las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , a la hora de determinar la pensión de alimentos de los hijos menores, en la suma de 200 euros mensuales, los meses que el padre esté trabajando y, 150 euros mensuales, los meses en que no esté trabajando.

Los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos delartículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña . A este respecto hay que entender como forma de colaboración el trabajo prestado por quien ejerce la guarda y custodia del menor, para su cuidado y atención en el desarrollo cotidiano de tales funciones.

Por otra parte, en el presente supuesto, la pensión que fija la sentencia de instancia es la misma que en su momento se fijó en la sentencia de separación que fue confirmada por esta misma sección en Sentencia de 22/07/09 . El actor, pese a que en su demanda alegaba que había sido despedido y se encontraba sin trabajo, por lo que solicitaba que la pensión de alimentos se fijara en 30 euros para cada uno de sus hijos, reconoce posteriormente al inicio de la vista y asimismo en el escrito interponiendo el recurso de apelación que su situación laboral y económica es la misma que en el momento en que se dictó la sentencia de separación. No acredita cuanto alega en relación con la prestación por desempleo y el subsidio que dice percibir por menor cantidad un año sí y otro no. Consecuentemente, no habiéndose acreditado por la apelante que se haya producido una modificación relevante de la situación que se tuvo en cuenta en el momento de fijar la pensión de alimentos, debe desestimarse el recurso, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda la imposición de costas.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por DON Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1, en los autos de JUICIO de DIVORCIO Nº 31/2010, con fecha cuatro de octubre de 2010 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, sin que proceda hacer con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.