Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 460/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00087/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 460 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712/2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Nemesio y Dª Mariana , representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, José Pedro y de otra, como apelado Doña Nuria , sobre vicios de construcción.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Nuria contra TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S.A., RESIDENCIAL GOLF 34, S.A., Mariana , D. Nemesio , D. Jose Ramón Y MUSAAT ASEGURADORA

1.-Debo absolver y absuelvo a Doña Mariana de los pedimentos formulados contra la misma.

2.-Debo condenar y condeno solidariamente a TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S.A., RESIDENCIAL GOLF 34, S.A., D. Nemesio , D. Jose Ramón Y MUSAAT ASEGURADORA a indemnizar a la actora en la cantidad de DIECISEIS MIL TRECE EUROS (16.013) en concepto de reparación y subsanación de defectos en la vivienda sita en calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Las Matas (Madrid), absolviendo a los demandados del resto de pedimentos formulados en la demanda.

3.-No se hace expresa condena en costas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Nemesio y doña Mariana se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 27 de enero de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda presentada por Doña Nuria se funda en el incumplimiento contractual de proyecto de ejecución, de pliego y contrato de obra, de calidades y publicidad con base en los arts. 1101, 1124, 1098, 1258, 1.544 y 1591 del Código Civil , invocando la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la Ley General de Publicidad, en reclamación de rehacer y subsanar y abono de daños y perjuicios que valora en la suma de 615.028 euros, consecuencia de los incumplimientos contra la promotora Residencia Golf 34, S.A., la constructora Tecnor Proyectos y Obras, S.A., la arquitecto Doña Mariana , redactora del proyecto de ejecución, el arquitecto D. Nemesio , el aparejador D. Jose Ramón y la aseguradora del anterior Musaat.

2.-Los demandados se habían opuesto a la demanda, alegando excepciones atinentes a defecto legal en el modo de proponerla, y en cuanto al fondo del asunto negaban la condición de vicios ruinógenos y las respectivas responsabilidades imputables a cada uno de ellos en sus obligaciones derivadas de su intervención en la obra.

3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y condena solidariamente a los codemandados al pago de la cantidad de 16.013 euros, por defectos de construcción, rechazando la calificación de ruinógenos, y absolviendo a la Arquitecto Superior Dª Mariana , como autora del proyecto, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Dª Mariana y D. Nemesio , se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición, en los siguientes motivos :

1º) En cuanto a la primera por la no imposición de costas a los demandantes, al haberse desestimado la demanda respecto a la misma, con infracción del artículo 394 LEC , fijando por este concepto la suma de 41.626,26 euros, correspondientes a los honorarios de Letrado en primera instancia, sin perjuicio de los del Procurador, perito y tasación de costas que se lleve a cabo en su momento.

2º) Respecto al segundo, la imputación de responsabilidad solidaria en la condena, pues al declararse la inexistencia de vicio ruinógeno, no puede condenársele como arquitecto superior, citando los informes periciales.

Se solicita la revocación de la sentencia, respecto de estos pronunciamientos citados, dictando otra en los términos interesados.

De contrario no se presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción del artículo 394 LEC Sobre la imposición de costas a los actores por la desestimación de la demanda respecto de la Arquitecto Superior Dª Mariana .

Efectivamente, en el F.J. Decimoprimero, se analiza la responsabilidad de los distintos intervinientes en la obra, exonerando de responsabilidad a la apelante, por considerar que al haber intervenido sólo en el proyecto de ejecución, no cabía imputarle la condena de los restantes codemandados, Arquitecto Superior D. Nemesio , también apelante, el Aparejador, la constructora y promotora, por los defectos constructivos declarados, que no constituyen vicios ruinógenos, sino defectos de acabado y remate, a lo que se sumaría el insuficiente número de elementos emisores de calor instalados en el radiador; sin solución de continuidad, en el siguiente F.J., se declara "en cuanto a las costas dado el tenor de esta resolución, con estimación parcial de la demanda, se impone conforme al artículo 394 LEC , no hacer especial condena en costas", recogiendo esa no expresa mención de condena en costas en el apartado 3º del fallo de la sentencia.

Por tanto, aunque dicho F.J. decimosegundo adolece de una debida claridad y precisión, que desde luego debió subsanarse en sede de los artículos 214 y 215 de la LEC , y en su momento procesal oportuno, es lo cierto que deja constancia de la complejidad de la resolución, en orden a la determinación de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, refiriendo el "tenor de la resolución", lo que objetivamente constata la inexistencia de certeza jurídica en cuanto a los presupuestos fácticos y jurídicos, o lo que es lo mismo, la dudas de hecho y derecho a que se refiere el precepto, a la que añade, "con la estimación parcial de la demanda", para colegir o concluir con la procedencia de no hacer especial pronunciamiento en costas; es decir, no es que omita pronunciamiento concreto sobre la imposición de costas de la codemandada, sino que , inmediatamente de su absolución en el final del anterior F.J., sin solución de continuidad, se refiere ese tenor de la resolución, en general, con estimación parcial de la demanda , y la procedencia de "no hacer especial condena en costas". Criterio que esta Sala asume, a tenor de los propios hechos y fundamentos de la sentencia dictada, considerando que concurren los supuestos excepcionales de no imposición de costas, ponderando tales requisitos y circunstancias concurrentes, materia litigiosa, necesidad de litigar para solventar defectos de construcción, sobre los que no se puede pedir al perjudicado un planteamiento cabal de responsabilidades, que, por definición, son de difícil individualización, o como en el presente caso, de seguir criterios miméticos, se produciría la paradoja de tener que soportar más gastos que los legítimos beneficios obtenidos, cuando de no existir estos defectos , no se habría producido el litigio, aunque se haya exagerado o valorado en exceso la reclamación inicial, sustentada no olvidemos en dictámenes, sin entrar en los supuestos de mala fe procesal o temeridad.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivos segundo: Error en la valoración de la prueba respecto al Arquitecto Superior D. D. Nemesio y su condena solidaria.-

Como se dijo, se centra en la imputación de responsabilidad solidaria en la condena, pues al declararse la inexistencia de vicio ruinógeno, no puede condenársele como arquitecto superior, citando los informes pericia1es.

Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 9ª, de 9 de Octubre de 2.009 , a modo de resumen establece que "...deberá imputarse a los arquitectos superiores la omisión de una vigilancia efectiva, para que la obra se llevara a cabo, con arreglo al cálculo, diseño y especificación de las instalaciones requeridas por el proyecto y que se tradujeron en errores, defectos y vicios de construcción ( Sentencias de 13 de noviembre de 1.981 , 16 de marzo de 1.984 EDJ 1984/7107 , 26 de noviembre de 1.984 , 5 de junio de 1.986 EDJ 1986/3833 , 9 de marzo de 1.988 EDJ 1988/1984 y 10 de octubre de 1.992 EDJ 1992/9862 )".

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia distingue la intervención de la Arquitecto Superior absuelta, como encargada del proyecto inicial de ejecución, de las labores propias del Arquitecto apelante, a quien les corresponde esa labor de alta dirección y control, sin perjuicio de aquellas propias del Aparejador, traducida en la referida vigilancia efectiva, para que la obra se lleve a cabo, de acuerdo con lo planificado técnicamente, que, sin embargo, adolece de incumplimiento objetivo cuando se instalan los radiadores de forma insuficiente , en cuanto al número de elementos emisores de calor, más el conjunto de defecto constructivos que reseña el informe pericial judicial, en la cifra finalmente fijada por la sentencia, que al no poder individualizarse y estar relacionada con esas funciones mencionadas de efectivo control, llevan a colegir la procedencia de la condena.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

No se imponen a ninguna de las partes por la concurrencia de las dudas de hecho y derecho a que se refiere el artículo 394, en relación con el 398 de la LEC, de acuerdo con los hechos y fundamentos de esta resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Nemesio y Dª Mariana contra la sentencia de fecha diecisiete de Junio de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid , confirmando dicha resolución, sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.