Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 881/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00087/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 881/10

Asunto: VERBAL 244/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.87

En Pontevedra a diecisiete de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 244/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 881/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose Ramón representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. SALUSTIANO GONZÁLEZ-LOJO SAEZ, y como parte apelado-demandado: D. Ángel , representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. PABLO ABALO IBARLUCEA; Dª Delia , D. Ezequiel Y D. Justo , no personados en esta alzada, sobre división de cosa común, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 10 septiembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muiños Torrado en nombre y representación de Jose Ramón frente a Ángel , a Delia y a Ezequiel y Justo (estos dos últimos declarados en rebeldía) debo declarar y declaro no haber lugar a sus pretensiones absolviendo a los demandados e imponiendo las costas al actor."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Ramón , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Jose Ramón se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 244/10 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de O Porriño que le denegó la división de la cosa común respecto de los otros condueños de los bienes que le fueron adjudicados en la partición de la herencia de su madre, a la sazón su padre y hermanos, al considerar que se trataba de dividir derechos heterogéneos, usufructo y dominio, siendo así que la acción de división solo es posible entre copropietarios.

Argumenta el apelante que la acción se dirige contra los copropietarios y que no se pretende la extinción del usufructo. Cita la jurisprudencia que avala su tesis desde la perspectiva de que la división de la cosa común no perjudica el eventual derecho de uso que recaiga sobre aquello que se divide.

D. Ángel se opone al recurso argumentando que ostentando la condición de usufructuario de los bienes sobre los que se pretende la división no cabe que dos personas sean cotitulares de un mismo derecho pro indiviso y no estén en comunidad; y no cabe que dos personas sin ser cotitulares de un mismo derecho estén en comunidad. No hay comunidad si los derechos que recaen sobre el mismo objeto son heterogéneos porque no puede existir comunidad con el usufructuario.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la cuestión que se somete a nuestra consideración habrá de tenerse en cuenta la situación en que se hallan los bienes que se pretenden dividir desde la perspectiva de su titularidad.

El actor y sus hermanos, ahora demandados y su padre, D. Ángel procedieron a liquidar la sociedad de gananciales que existía sobre los bienes al fallecimiento de su madre Dª Rebeca , y la posterior adjudicación y aceptación de los bienes hereditarios a través de escritura otorgada ante Notario el 23 de diciembre de 2009. A resultas de la misma resultó:

Se atribuye a D. Ángel la mitad ganancial de los bienes y derechos antes descritos y el usufructo vidual sobre los bienes inmuebles y el usufructo de los activos financieros captializados .....

Se atribuye a la comunidad hereditaria de la fallecida la otra mitad ganancial de los bienes y derechos antes descritos en plena propiedad de dos tercios y en nueva propiedad un tercio.

Así quedó liquidada la sociedad de gananciales, y a continuación se acepta la herencia y se adjudican los bienes de la Sra. Rebeca de la siguiente manera:

a) A Jose Ramón 1/8 parte de la propiedad de los bienes inmuebles gravada con el usufructo vidual a favor de Ángel .

b) A Ezequiel 1/8 parte de la propiedad de los bienes inmuebles gravada con el usufructo vidual a favor de Ángel

c) A Delia 1/8 parte de la propiedad de los bienes inmuebles gravada con el usufructo vidual a favor de Ángel

d) A Justo 1/8 parte de la propiedad de los bienes inmuebles gravada con el usufructo vidual a favor de Ángel

e) A Ángel le corresponde el usufructo vidual sobre las propiedades descritas en el inventario, motivo por el cual se le adjudica el usufructo vidual de los bienes inmuebles y capitalizando el usufructos sobre los activos financieros y acciones de la sociedad limitada

Así pues, los hijos de la fallecida se reparten a título de dominio los bienes de su madre gravados con el usufructo a favor de su padre D. Ángel , que además es dueño del otro 50% de los bienes inmuebles que se pretenden repartir . En consecuencia, existe condominio entre los hermanos por la parte heredada de su madre y todos ellos con su padre a quien se adjudicó el 50% de los bienes gananciales al liquidarse la sociedad de gananciales. Existe pues CONDOMINIO entre los litigantes.

Es sabido que la acción de división de la cosa común requiere por imperativo del artículo 400 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que se ostente la cualidad de propietario ( STS de 5 de junio de 1987 ). Y como dijo la STS de 15 de marzo de 1993 : "La acción divisoria sólo requiere el concurso de los copropietarios ". En el mismo sentido la STS de 6 de junio de 1997 , "La acción de división debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común".

Ciertamente, también, es doctrina del Tribunal Supremo, así STS de 28 de febrero de 1991 que "De acuerdo con el art. 405 , en relación con el art. 490 , el usufructo de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad, no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común, en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta e individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al condueño o copropietario , por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir, activa o pasivamente, en el proceso encaminado a realizar la división, salvo el caso de que este se hubiera efectuado en fraude de sus derechos ", pero lo que sucede en nuestro caso es que el padre del actor es también condómino, además de usufructuario del 50%.

Las sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que "la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa". Asimismo las SS. de 22 de diciembre de 1992 , 20 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , que "si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, cónyuge ex escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ". En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 16 de enero de 2008 .

Luego la división de la cosa común a la que no es obstáculo la existencia de un derecho de uso o usufructo reconocido a favor de alguno de los condóminos, pues ello sólo supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso, pero no le priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa común, división que no afectará a ese derecho que se mantendrá, en particular frente a terceros y si el mismo figura inscrito en el Registro de la Propiedad. En esos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.995 , 6 de junio de 1.997 , 8 de mayo de 2.006 , teniendo dicho las sentencias de 27 de diciembre de 1.999 , 28 de marzo de 2.003 y 26 de junio de 2.007 , que el derecho de uso atribuido a la esposa e hijo no es contradictorio con el de división de la cosa común.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, no habiéndose discutido la indivisibilidad de los bienes ni resultando incongruente la resolución por la protección al usufructuario en la medida que se deduce del cuerpo de la demanda el respeto a este derecho.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jose Ramón representado por la Procuradora Dª María Teresa Martínez Lago contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 244/10 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de O Porriño la debo revocar y la revoco en el sentido de:

a) Declarar la indivisibilidad de las fincas reseñadas en los números 1 a 4 del Hecho III de la demanda

b) Declaro el derecho del actor a solicitar la división de la "cosa común" constituida por dichas fincas

c) Procédase a la venta en pública subasta sin sujeción a tipo mínimo, con admisión de licitadores extraños, siendo los gastos de tal subasta asumidos por los litigantes con base al derecho que cada uno tiene y sin que los litigantes tengan que consignar para participar, y haciéndose constar expresamente el derecho de usufructo a favor de D. Ángel

No se hace expresa imposición de costas

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma los Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.