Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1039/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00087/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 1039/11

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION SORIA Nº 2

Procedimiento de origen : Juicio Verbal 489/10

SENTENCIA CIVIL Nº 87/2011

En Soria, a dieciséis de mayo de dos mil once.

El Magistrado Unipersonal de esta Audiencia Provincial de Soria, D. José Luis Rodríguez Greciano, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio verbal 489/10, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 2, siendo partes:

Como apelante y demandante SCHINDLER S.A. representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y asistido por el Letrado Sra. Rodrigo Garcia.

Y como apelado y demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 representado por el Procurador Sra. González Lorenzo y asistido por el Letrado Sr. Ferruz González.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 11 de septiembre del 2010 se presentó escrito de demanda en los Juzgados de Primera Instancia de esta ciudad , Decanato, repartiéndose seguidamente dicha demanda promovida por Schindler, siendo representada por el procurador Sr. San Juan Pérez, contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001, NUM001 de Soria, en reclamación de 1.962,28 euros , y siendo considerado competente para su conocimiento el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad.

SEGUNDO .- En fecha de 22 de septiembre del 2010 se dictó decreto en dicho Juzgado en el que se acordaba citar a las partes a la celebración del oportuno acto de juicio, llevándose a cabo este en fecha de 12 de enero del 2011 , y quedando los autos vistos para Resolución.

TERCERO .- En fecha de 25 de febrero del 2011, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. San Juan Pérez , en nombre y representación de Schindler SA, contra comunidad de Propietarios de la DIRECCION001, NUM001 de Soria, debo absolver y absuelvo a la citada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001, NUM001 , de Soria, de los pedimentos del escrito de demanda, condenando a la entidad actora al pago de las costas de este procedimiento".

CUARTO .- En fecha de 7 de marzo del 2011, se presentó escrito de preparación del recurso de Apelación, formalizándose posteriormente en fecha de 5 de abril del 2011, siendo impugnado dicho recurso por la parte demandada en fecha de 27 de abril del 2011, siendo remitida la causa en el día 13 de mayo del 2011 a esta Sala , que procedió a dictar resolución acordando la designación de magistrado Unipersonal ponente, y quedando los autos vistos para Resolución.

QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la entidad actora en base a una serie de motivos de Apelación.

En síntesis puedo entender que los motivos de Apelación son los que siguen:

a). No nos encontramos ante un contrato de adhesión , y por ello, está sometido su clausulado al principio de autonomía de la voluntad , y por ende , todas las obligaciones nacidas de dicho contrato han de ser asumidas y han de ser respetadas. No siendo la cláusula donde se fija una duración del contrato nula, y no siéndolo, ha de estarse al contenido de la cláusula penal fijada en concepto de indemnización por incumplimiento de los plazos fijados para la rescisión del contrato de mantenimiento.

b). Por razón de lo anterior, y cumplidas todas las obligaciones por la entidad actora, y no por la Comunidad demandada, procederá la indemnización de daños y perjuicios a favor de la primera pactada en el contrato.

c). En tercer y último lugar, no cabe imponer las costas de primera Instancia a la entidad actora.

Como no puede ser de otro modo habrá de estarse al contenido de los escritos fundamentales del proceso, demanda y oposición verbal , para determinar la Resolución de este recurso.

La demanda se basa en reclamación nacida de un contrato suscrito entre las partes en fecha de 1 de septiembre de 1997, donde se formaliza un contrato de mantenimiento tipo ordinario, del ascensor instalado en la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001, NUM001 de Soria. En el mismo se fija como fecha para el inicio de su validez el de 1 de septiembre de 1997, por cinco años prorrogables por iguales periodos, mientras no se denuncie por una de las partes , con al menos 120 días de antelación. Recibiéndose notificación en fecha de 24 de noviembre de 2009 por la entidad demandada en orden a su Resolución.

En dicho contrato, en su cláusula cuarta, se fija que si el demandado procediera a resolver unilateralmente el contrato deberá indemnizar a Schindler en concepto de daños y perjuicios el 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente calculado sobre el importe del último recibo devengado.

Señalando que dicha rescisión ha determinado una serie de gastos, originados por el mantenimiento de una plantilla amplia. Reclamando como indemnización la de 1.962,28 euros. Y fijando como fecha de inicio del contrato 1 de septiembre de 2007, fecha de terminación 25 de noviembre de 2009, fijando como tiempo restante de cumplimiento del contrato 2,77, importe anual contratado 1.418 ,28, determinándose definitivamente el monto de la indemnización en 1.962,28 euros.

Habiendo reclamado por burofax y extrajudicialmente la citada cantidad.

Esta cuestión ha sido objeto de resolución en múltiples ocasiones anteriores por esta misma Sala, y lógicamente, habrá de estarse a su doctrina para el análisis de este último procedimiento, dado que las circunstancias no han variado de los anteriores procesos al presente.

Así en Sentencia de 13 de febrero de 2009, recurso de Apelación 27/09, y referido a una reclamación de la misma entidad actora, contra una Comunidad de Propietarios se decía la doctrina plenamente aplicable al caso.

En dicho supuesto , curiosamente, se trataba de un contrato de mantenimiento de ascensor suscrito entre la Comunidad de Propietarios y la entidad actora, suscrito el día 1 de septiembre de 1997. Es decir , exactamente el mismo día que el caso de autos.

Fijándose en dicho caso que el contrato tendría una duración de 10 años prorrogable salvo denuncia. Mientras que en el presente caso, el pacto suscrito era por 5 años, igualmente prorrogable. Prorrogándose en ambos casos el citado contrato de mantenimiento por iguales periodos de tiempo sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con al menos 120 días de antelación a la fecha del vencimiento o prórroga.

Añadiéndose, en ambos casos, que en caso que el cliente -Comunidad de propietarios-decidiera de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento , se entiende que deberá indemnizar a Schindler, en concepto de daños y perjuicios en la cantidad igual al 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado.

En conclusión, prácticamente los términos del litigio ya resuelto por esta Sala son idénticos al presente.

Habiéndose procedido a iniciar el primer periodo de prórroga el día 1 de septiembre de 2002, el segundo en fecha de 1 de septiembre de 2007, por lo que debería entenderse prorrogado el contrato hasta 1 de septiembre de 2012. Remitiéndose comunicación en fecha de 24 de noviembre de 2009 , en el que se denunciaba el contrato y se rescindía el mismo.

En cuyo caso, habría de entenderse que la comunicación de rescisión del contrato de mantenimiento tuvo lugar no ya con 120 días de antelación, sino con casi tres años de antelación al vencimiento del contrato en su última prórroga. Entendiendo que dicho contrato expiraría en fecha de 2012.

Según la doctrina de esta Sala, lo primero que conviene tener en cuenta es que el contrato aportado de mantenimiento, (folios 38 y ss de los autos), es un contrato tipo donde se fijan una serie de condiciones generales, y donde no aparece especialmente suscrita o firmada por la Comunidad de Propietarios a través de representante alguno -presidente, secretario o administrador-, sino que por el contrario la única firma del representante de dicha Comunidad -presidente- figura al final de dicho contrato , bajo la rúbrica de "contrato de mantenimiento" donde e fija la cantidad de 10.529 euros la cantidad mensual a abonar por la Comunidad demandada a favor de la recurrente, por el concepto de "mantenimiento". Fijándose en el folio donde figura la única firma del presidente de la Comunidad, los datos bancarios de la citada Comunidad, y la fecha y lugar del suscripción del contrato. Añadiendo que quedaban excluidos determinados servicios del contrato, SAP, SERVITEL.

En el folio donde se ubica la firma única del representante de la Comunidad se establece que "este contrato se suscribe por triplicado , quedando un ejemplar en poder de la propiedad y los dos restantes en el de la empresa actora, ambas partes se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para suscribir el presente contrato, haciéndolo de acuerdo con las condiciones especificadas".

No cabe duda que el contrato concertado es un contrato de los denominados de adhesión, por cuanto las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa, de hecho vienen impresas en el modelo tipo, en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas , existiendo tan solo espacios en blanco para indicar los datos de la parte contratante, la fecha de inicio del contrato, la cantidad a pagar , y los datos de la cuenta bancaria donde se domicilia el pago.

Tal como se puso de relieve en la ST.S. de 5 de julio de 1997, los contratos de adhesión han de ser considerados como aquellos en los que "la esencia del mismo y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas por la otra, sin que esta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas, sino simplemente aceptar o no, manteniéndose la libertad de contratar (para celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola , para establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No discutiéndose la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero si es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra un perjuicio que no deben tolerarse en Derecho".

Lo cual viene relacionado con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que se imponen a todos los que quieran celebrarlos. Por razón de que representan una grave limitación del principio de autonomía de voluntad, se dictó la Directiva Comunitaria 93/13 de 5 de abril de 1993, que sanciona como ineficaces las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, añadiendo en su artículo 3 que "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si , pese a las exigencias de la buena fe , causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no ha podido ser negociada individualmente , cuando haya sido redactada previamente , y el consumidor no hubiera podido influir en su contenido , en particular en los contratos de adhesión. El profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente deberá probarlo con plenitud".

De tal manera que esta audiencia, a través de este magistrado Unipersonal, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia, como queda dicho, y coincide con el planteamiento del Juez a quo. Así la cláusula cuarta del contrato vulnera la buena fe y el equilibrio justo de prestaciones , por abusiva, por cuanto perjudica de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una situación de desequilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios-la Comunidad demandada-, como establece el artículo 3 de la ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Y así el señalamiento de un periodo de tiempo tan amplio en el cual el consumidor queda vinculado al contrato -cinco años-, es un tipo de duración que en modo alguno puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora, y sin contraprestación o utilidad para el consumidor, contratar a otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, impidiendo de este modo , y de manera injustificada y sin contrapartida, la libertad de contratación que es exigible y reconocida en nuestro tráfico mercantil.

Pero es más, en el presente caso dichas circunstancias se han visto agravadas, puesto que el plazo inicial previsto para el contrato de mantenimiento de 5 años, se ha respetado por la Comunidad de Propietarios, y a su vez, la prórroga primera de otros cinco años , y la segunda prórroga también por otros cinco años , habiendo comunicado la entidad demandada con antelación suficiente a los 120 días -en realidad casi tres años antes- su intención de no continuar con el contrato de mantenimiento con la entidad actora.

De seguirse el criterio de la entidad recurrente, significaría tanto que la Comunidad de propietarios demandada, una vez firmado el contrato de mantenimiento, le sería prácticamente imposible rescindirlo o contratarlo con otra empresa, a menos que lo decidiera justamente 120 días del plazo fijado de expiración de la prórroga. Y solo podría rescindirlo en cualquier otro momento pagando una cantidad adicional y relevante, por un servicio que además , ni ha recibido ni recibirá. Porque como es lógico, una vez rescindido el contrato de mantenimiento por la Comunidad , la entidad actora no procede -ninguna alegación existe al respecto- ni puede proceder a llevar a cabo mantenimiento alguno del ascensor. Es decir, percibiría una cantidad importante -más de 1.900 euros- a cambio de nada. Siendo además cierto que como se deriva del documento folio 40, en documento redactado por la entidad demandada la misma se comprometía, además de a rescindir el contrato, a abonar las cantidades de octubre , noviembre y diciembre de 2009.

En consecuencia, la cláusula cuarta donde se fija la duración de 5 años es excesiva y abusiva. No pudiendo justificarse dicha cláusula con el argumento que se hace, en el sentido que la empresa ha tenido que poner a disposición de la Comunidad demandada personal y medios técnicos , puesto que dichos medios han de ser puestos por la entidad actora, no exclusivamente al servicio de dicha Comunidad demandada, sino del total de sus clientes. Y de seguir la alegación efectuada por la entidad actora , llevaría consigo el trasladar a los clientes y consumidores, los gastos originados del riesgo empresarial de la sociedad actora, y que esta, por la regla general del tráfico jurídico ha de soportar.

Al fijarse un plazo tan dilatado de tiempo del contrato, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas a la vista de la evolución del mercado, en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio entre prestaciones de las partes , que la ley no puede amparar, privándole de un Derecho potestativo a la entidad demandada de desistir de los contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse de manera indefinida o con extensión temporal tan amplia como la fijada en el contrato tipo acompañado a la demanda.

Siendo así, por dicho motivo debería desestimarse el recurso. Pero es más, en aplicación del contenido del artículo 10 de la ley general de protección de consumidores y usuarios en su redacción anterior a la última reforma de 7/98 de 13 de abril, donde se indicaba que serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie un carácter abusivo. Y la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del CC. A estos efectos, el Juez que decreta la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los Derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato , y de las consecuencias de la ineficacia en caso de prejuicio apreciable para el consumidor. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes , que no puede ser subsanada podrá declararse la ineficacia del contrato.

En el presente supuesto habiendo tenido el contrato una duración de más de 12 años, habiéndose prorrogado tácitamente en dos ocasiones y habiendo procedido la Comunidad demandada a dar el preaviso rechazando la siguiente prórroga y el mantenimiento del contrato , con más de 3 años de anterioridad a la fecha prevista de extinción de la siguiente prórroga, abonando la cantidad trimestral que le correspondía , incluyendo el mes de diciembre de 2009 , es claro, que no procederá fijar indemnización alguna a cargo de la entidad demandada.

Por último, no cabe admitir que haya tenido la entidad actora que contratar nuevos operarios para el mantenimiento del ascensor, porque desde luego ni está demostrado ni es lógico. Cuanto que dichos operarios o la estructura desarrollada por la entidad actora no queda circunscrita exclusivamente a este ascensor, sino a los múltiples ascensores cuyo mantenimiento contrata, ni desde luego se puede hablar, por tanto, de perjuicios económicos por el hecho de tener que pagar a sus propios trabajadores.

Quedaría por último el análisis de la cuestión de si un plazo contractual fijado de 5 años es abusivo o no. Y si en este caso , procedería o no la aplicación de la cláusula penal, y la determinación de una indemnización -aún moderada- a cargo de la comunidad de propietarios.

En este sentido la normativa actual de la Ley de Consumidores y Usuarios derivados del texto refundido del RDL 1/07, fija en su artículo 85.2 que "se consideraban abusivas aquellas cláusulas de un contrato que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite de manera que no se permita al consumidor de manera efectiva manifestar su voluntad de no prorrogarlo".

Es preciso tener en cuenta que el contrato ha tenido una vigencia de más de 12 años, y que la Comunidad demandada ha procedido al pago del trimestre completo -incluyendo el mes de diciembre de 2009- aún cuando comunicó al a entidad actora su deseo de rescindir el contrato en fecha de noviembre de 2009.

En definitiva, siguiendo el contenido de la doctrina fijada por esta Sala , el contenido del RDL 1/07, y en particular del artículo 85.2 del mismo, ha de llegarse a la conclusión que es abusiva y por tanto nula, la cláusula donde se establecía esta necesidad de prórroga automática, siendo igualmente nula la cláusula penal ligada a aquella.

Y en particular, y para contratos de duración pactada de 5 años, renovables, ya se ha pronunciado en este mismo sentido esta Sala en resoluciones de 21 de febrero de 2011, recurso de Apelación 32/2011 , de 21 de enero del 2011, recurso de Apelación 11/2011, y de 28 de octubre de 2009, recurso de apelación 174/09. Por lo tanto, siendo los supuestos en todos estos tres casos idénticos -cláusula de cinco años de contrato inicial, con prórroga automática a menos que sea denunciada con 120 días de antelación- la solución ha de ser la misma.

Por tanto, el recurso de Apelación ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada en su integridad. No existiendo error en la valoración de la prueba, ni tampoco en la aplicación del Derecho en la sentencia examinada.

SEGUNDO .- En relación con las costas, conforme el artículo 398 de la L.E.C. , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal, las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

No cabe apreciar dudas de hecho o de Derecho por cuanto esta es la cuarta Sentencia dictada por esta Audiencia sobre la materia, siendo las tres anteriores citadas en la parte final del fundamento anterior , en relación con la misma parte demandante, y siendo referido a aplicación de cláusulas penales referidas a contratos de duración inicial de mantenimiento de ascensores de cinco años, con prórroga automática. Es decir, idénticos casos al presente, y con idéntica parte recurrente. Por lo que la doctrina de esta Sala ha de ser sobradamente conocida por la parte apelante. Y no obstante lo cual, procedió a interponer de nuevo un idéntico recurso.

Por ello , las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Y una vez firme esta Resolución, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, habrá de decretarse la pérdida de la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, al que se habrá de dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de Apelación interpuesto por el procurador Sr. San Juan Pérez en nombre y representación de SCHINDLER SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria de 25 de febrero del 2011 en autos de juicio verbal 489/2010 seguidos en dicho Juzgado , y en su consecuencia, debo de confirmar y confirmo en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme esta Resolución habrá de darse a la cantidad ingresada por el recurrente , como depósito para recurrir , el destino legal que proceda, decretándose su pérdida, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta mi sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito , cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ) , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia Ilmos. y leída por el Ilmo. magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.