Sentencia Civil Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 262/2009 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00087/2011

Rollo Núm. .............262/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm....4 de Illescas.-

J. Verbal Núm.......... 253/08.-

SENTENCIA NÚM. 87

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a cinco de abril de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 262 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio Verbal núm. 253/08 , en el que han actuado, como apelante LINEA DIRECTA ASEGURADORA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Medrano Illescas; y como apelado AUTOPISTA MADRID-TOLEDO CONCESIONARIO ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada Guillén y defendido por el Letrado Sr. Fabrega Alarcón.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 23 de febrero de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA contra la entidad ACE EUROPEAN SA y contra la empresa Concesionaria Española de Autopistas S.A., Autopista Madrid - Toledo ACaso práctico: Dudas sobre la cotización del trabajador en reducción de jornada por guarda legal y, en consecuencia, ABSOLVER a dichas mercantiles de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LINEA DIRECTA ASEGURADORA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso por la demandante Línea Directa Aseguradora, quien alega como único motivo del mismo, error en la apreciación y valoración de la prueba por parte de la juez "a quo".

A juicio de aquélla la equivocación de dicha juez ha sido considerar no responsables a las demandadas de los daños sufridos por el vehículo asegurado al ocurrir ello en una autopista con accesos libres cuando lo procedente habría sido por el contrario establecer dicha responsabilidad, pues en tales casos es cuando la empresa concesionaria tiene que ser más exigente en el control y vigilancia de los accesos y peajes, para evitar la irrupción de animales de los núcleos urbanos próximos, garantizando a los usuarios la marcha en perfectas condiciones, tal como impone la ley 8/1972 , y si, como nadie discute, el animal atropellado estaba donde no debía y causó daños, ello demuestra que algo faltaba por prevenir.

SEGUNDO: A la hora de revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez reinstancia obviamente se impone a este tribunal la debida cautela pues no olvida que en su valoración aquél parte de una singular posición, que le dota de especial autoridad al respecto, tal la de poder apreciar directamente la efectividad de los medios de prueba practicados, conforme a los principios de inmediatez, contradicción y oralidad inherentes al auto de vista que preside, y lo que, entendemos, veda a este tribunal, en nuevo examen, cualquier rectificación en el uso de aquellos medios por parte del juez " a quo", con el peligro que ello supondrá de "sustituirle" en su actuación jurisdiccional, salvo cuando, de un ponderado examen de lo actuado, se ponga de relieve un dura y manifiesto error, que será nunca norma sino excepción, de dicho juez " a quo".

TERCERO: En el presente caso la juez "a quo" en el Fundamento Jurídico 3º de su sentencia ha tenido presente el art. 27 de la ley 8/1972 de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión que establece que "durante la fase de explotación el concesionario está obligado a conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización, servicio que deberá prestar de forma continua y en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, y además ininterrumpidamente durante 24 horas".

Pese a lo riguroso del precepto para los concesionarios, sin embargo, en dicho Fundamento Jurídico, la Juez entiende no existe responsabilidad objetiva y absoluta o en todo caso, de aquéllos, ya que, en supuestos como el que nos ocupa, considera que tamaño control resulta imposible. Atiende para ello no solo al sentido común, sino a la prueba de naturaleza personal practicada en el juicio, en especial la testifical del conductor y empleado de la concesionaria D. Marcial , quien declaró que el siniestro tuvo lugar cercano al punto de peaje, en una autopista la ACaso práctico: Dudas sobre la cotización del trabajador en reducción de jornada por guarda legal cuyas entradas, por ser libres, no permiten exigir un control absoluto de las mismas. No se puede exigir, señala la juez "a quo", que se coloque vigilancia permanente y continua en todas y cada una de las entradas de la autopista.

El supuesto consistente en la irrupción de un perro o cualquier otro animal doméstico, hecho sí posible, no por ello puede reputarse de normal o por lo mismo de normalmente previsible, ni, se insiste, como uno de los eventos que integran por tanto el contenido normal de los obligados servicios de control y vigilancia a cargo de la concesionaria y a que refiere el art. 27 de la precitada ley , como sí pueden serlo: la caída de un árbol, o cable lindante a la autopista, o un socavón, o restos de un vehículo, en el pavimento.

Razona la juez a quo que no se ha acreditado que se hubiesen producido otros casos similares próximos en tiempo y lugar al que nos ocupa, pero lo cierto es que esta Audiencia Provincial conoce de casos similares acaecidos en la autopista A-41 Madrid Toledo.

También es cierto que no resulta fácil a quien circula, obviamente con otras preocupaciones e intereses, poder valorar en concreto la eficiencia, suficiencia o insuficiencia de los servicios de conservación y cuidado puestos en funcionamiento por la concesionaria y acreditar, en su caso, él y/o su aseguradora, las deficiencias detectadas, y lo que obligaría a un total desplazamiento de la carga probatoria a la concesionaria apelada y demandada, como mas próxima a dichos servicios (art. 217 de la L.E.C .).

CUARTO: La Sala no comparte finalmente el criterio seguido por la Juzgadora de instancia en torno a la carga de la prueba ante el hecho impeditivo esencial que permanece incierto, dada la inversión que rige en estos casos, en los que habitualmente al perjudicado le bastaría con probar la realidad del daño y la causa de éste, en tanto al demandado se le exige probar haber actuado con la diligencia exigible para impedir que la calzada pueda ser invadida por animales que merodean por sus proximidades.

Difícilmente se puede considerar relevante la actuación del conductor, motivada por un presunto incumplimiento de las normas de la circulación, cuando la irrupción del animal acaece de forma sorpresiva y súbita.

Por otro lado, la diligencia en la seguridad de la calzada (tramo de autopista) no se agota con el cumplimiento de las exigencias establecidas por la legislación aplicable (en particular por la Ley de 10 de mayo de 1972 y legislación concordante).

De este modo es lógico exigir, como en cualquier otro ámbito de actividad en el que existe la posibilidad real de situaciones de riesgo, que se acredite que se pusieron todos los medios razonables al alcance del titular de la concesión de la explotación de la autopista, máxime cuando estamos hablando de una posibilidad de que al riesgo analizado pueda poner en grave peligro la seguridad de los usuarios de la autopista por su lesividad potencial sólo tolerable desde el punto de vista del común sentir social siempre que se mantenga dentro de unos índices asumibles; y para alcanzar dicho objetivo es razonable exigir la aplicación de medidas de precaución previas al inicio de la explotación (cerramiento en el proyecto de construcción) pero también controles periódicos más o menos especiados en el tiempo y en el espacio, en aquellos tramos más expuestos a facilitar la entrada de animales. Por otro lado, no debemos olvidar que la actividad de explotación de la autopista comporta un rendimiento económico, de modo que quien se beneficia del desarrollo de la actividad generadora del riesgo debe asumir el coste o responsabilidad por el daño que se derive de manera directa o mediata de aquélla, impulsándose paralelamente la contratación por el potencial responsable del seguro correspondiente que cubra dicha contingencia.

En síntesis, la Sala considera que concurre error relevante en la aplicación de las normas que deben regir la carga de la prueba, así como en la apreciación del resultado que arroja el conjunto de la actividad probatoria practicada, entendiendo que no aparece debidamente acreditada la realidad del hecho impeditivo esencial invocado por la defensa de la demandada, esto es, el carácter fortuito del accidente acaecido y, por ende, la ausencia de relevancia jurídica de la relación de causalidad natural entre el daño producido y la irrupción del animal en la calzada; señalando la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para poder incardinar los hechos en el supuesto de caso fortuito, se requiere, inexcusablemente, que el daño tenga su origen en un hecho que no hubiera podido preverse o que el previsto fuera inevitable, siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado a tercero y que no debe estimarse, ni alegarse caso fortuito cuando el acontecimiento tiene lugar dentro de giro o actividad propia de su empresa, y que debe ser controlada por el concesionario, debiendo ser aquél el que pruebe que la imposibilidad de evitar en este caso el suceso empleando toda las medidas de seguridad pasiva (vallado) y activa (vigilancia); y en tanto ello no aparezca debidamente probado no se puede reputar el suceso acaecido imprevisible, insuperable o irresistible.

QUINTO: Por lo que atañe al fundamento de dicha responsabilidad puede encontrarse en un vínculo de naturaleza contractual (fundada en el incumplimiento de los deberes propios a los que se obliga la empresa concesionaria de la explotación de la autopista, en particular a prestar el servicio en condiciones de seguridad como contraprestación al peaje que cobra) o bien de naturaleza extracontractual. (art. 1902 del C.C .)

SEXTO: Por último, apareciendo debidamente acreditada la suma satisfecha por la aseguradora para la reparación del vehículo siniestrado, es plenamente legitima la pretensión de condena instada por la demandante, fundada en el derecho de subrogación legal en los derechos y acciones que, por razón del siniestro, correspondieran al asegurado frente a la persona responsable del mismo, y que contempla el artículo 43 de la Ley de contrato de Seguro.

SEPTIMO: La estimación de la demanda determina igualmente la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia por su vencimiento (art. 394.1 LEC ), sin especial imposición por las generadas en esta alzada al ser estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LINEA DIRECTA ASEGURADORA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 23 de febrero de 2009, en el procedimiento Verbal núm.253/08 , de que dimana este rollo, condenando a AUTOPISTA MADRID-TOLEDO ACaso práctico: Dudas sobre la cotización del trabajador en reducción de jornada por guarda legal a que abone a a demandante la suma de 866,18 € más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda así como al abono de las costas causadas en la instancia sin expresa imposición de las generadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo, a veintisiete de abril de dos mil once.