Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 349/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00087/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0011436

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001157 /2010

RECURRENTE : Luis María , Felisa , OPERADORA INTERNACIONAL DE RECREATIVOS SA

Procurador/a : MARIA ISABEL BERAMENDI MARTURET, MARIA ISABEL BERAMENDI MARTURET , MARIA ISABEL BERAMENDI MARTURET

Letrado/a : ENRIC SEGÚ VILLUENDAS, ENRIC SEGÚ VILLUENDAS , ENRIC SEGÚ VILLUENDAS

RECURRIDO/A : BANCO BANIF SA

Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA

Letrado/a : AGUSTIN CAPILLA CASCO

SENTENCIA Nº 87/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, dos de marzo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001157 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2011, en los que aparece como parte apelante, Luis María , Felisa , OPERADORA INTERNACIONAL DE RECREATIVOS SA, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. María Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Enric Segú Villuendas, y como parte apelada, BANCO BANIF SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Viñuela asistido por el Letrado D. Agustin Capilla Casco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 3-3-11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Isabel Beramendi Marturet, en nombre y representación de Luis María , Felisa y Operadora internacional de Recreativos SA (OPIRESA), contra Banco Banif SA, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a los demandantes las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Luis María , Felisa y Operadora Internacional de Recreativos SA, se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial los autos, donde ser registró al Rollo nº 349/121, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación el pasado 8 de febrero.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO. - Ejercitan los demandantes, D. Luis María , Dª Felisa , y "Operadora Internacional de Recreativos S.A." (en adelante "OPIRESA"), en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones por las que pretenden: 1º.- con carácter principal, que se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de gestión asesorada de cartera de inversiones, y en definitiva de la relación contractual existente entre las partes, en cuya virtud los actores adquirieron de la mano de "BANIF" acciones de "MEINL EUROPEAN LAND", y se condene a "BANIF" a devolver a D. Luis María y Dª Felisa la cantidad invertida por importe de 50.030 € con más los intereses legales, desde la fecha del valor del adeudo en cuenta, esto es, desde el 9 de febrero de 2.007, hasta su restitución por el Banco; así como a devolver a "OPIRESA" la cantidad invertida por importe de 150.013 € con más los intereses legales, desde la fecha del valor del adeudo en cuenta, esto es, desde el 24 de abril de 2.007, hasta la fecha de su abono por el Banco, con devolución a "BANIF" de las acciones que obran en poder de los actores; y 2º.- con carácter subsidiario, que se declare el incumplimiento del contrato de gestión asesorada de cartera de inversiones y en definitiva de la relación contractual existente entre las partes, en cuya virtud las actoras adquirieron de la mano de "BANIF" acciones de "MEINL EUROPEAN LAND", y se condene a "BANIF" a indemnizar los daños y perjuicios causados a los demandantes, tomando como base o punto de partida la cotización comunicada antes de agosto de 2.007, partiendo de la cantidad de 53.653,08 €, en lo que a los Sres. Luis María respecta y de la cantidad de 149.919,25 € por lo que hace a "OPIRESA", más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de los extractos -30 de junio de 2.007 y 4 de julio de 2.007- hasta el momento del abono a los actores de dichos principales y sus réditos, cifra de la que se deducirá, para evitar enriquecimientos injustos, el valor que en dicho instante, el del pago , tengan en bolsa las acciones controvertidas; momento en que serán realizadas, pudiendo optar "BANIF" por su adquisición, todo ello libre de comisiones y gastos que cercenen el derecho de los demandantes a recuperar su inversión en el estado en que se hallaba cuando "BANIF" comunicó los extractos a los demandantes.

El demandado, "BANIF", contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la demanda, e impone a la demandada las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO. - La acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad de los contratos de gestión de cartera de valores celebrados entre las partes, por vicios en el consentimiento (error y dolo), que debe ser analizada en función de los términos en que la delimita la parte apelante en su recurso, en el que sostiene, resumidamente, a estos efectos, que la sociedad en la que invertían estaba domiciliada en un paraíso fiscal, concretamente en Jersey; en segundo lugar, que existía un conflicto de intereses derivado de la percepción por la demandada de una comisión en caso de mantenimiento en cartera de la inversión durante un año; y, finalmente, que se les hizo creer que el contacto constante y directo que se preconizaba con el equipo directivo de "MEINL" se traduciría en una información puntual para que pudieran tomar las decisiones que mejor les convinieren, siendo así que en realidad el Banco no se comprometía a nada, ni siquiera a avisarles de las oscilaciones en la cotización de las acciones, entendiendo por todo ello que existió un error inducido o un engaño doloso en tanto en cuanto se les aseguró la equivalencia de la compra de las acciones con renta fija, ocultándose que se estaba invirtiendo en un paraíso fiscal, que existía un conflicto de intereses con el Banco, haciéndoles creer, en definitiva, que estarían puntualmente informados de los avatares de la empresa en la que invertían para que pudieran decidir qué hacer en todo momento.

TERCERO .- En relación con la acción de nulidad por consentimiento viciado por error o dolo, decíamos en la Sentencia de 18 de junio de 2.010 (citada también en la de 26 de septiembre de 2.011), en un supuesto en que se ejercitaba idéntica acción contra "BANIF", aunque en relación con la suscripción de distintos valores, que « A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta SAP Asturias de 11 enero 2006 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes(art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente(art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..."; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda ».

En el presente caso, puede afirmarse, a la vista de los datos que constan en autos, que los demandantes eran personas con bastante experiencia en mercados financieros, pues su actividad inversora no se inició en el año 2.007 con el contrato cuya validez aquí se discute, sino que comenzó al menos en el año 1.994, y alcanza a contratos de depósito y administración de valores, contratos de cuenta corriente en moneda extranjera y administrada, y contratos de administración y gestión de carteras respecto de instituciones de inversión colectiva, según ha quedado acreditado. Y siendo esto así, carece de relevancia, en lo que atañe a la acción de nulidad, que califiquemos el contrato litigioso como un contrato de gestión asesorada de cartera de valores - como pretenden los demandantes-, o como un contrato de depósito y administración de valores, pues, en definitiva, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero a los demandantes, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de Banca privada del Grupo Santander), de su oferta publicitaria, del perfil inversor de los actores, de carácter conservador, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a los actores un "asesor de patrimonios", en la persona del Sr. Porfirio , que fue, además, quien se reunió con los Sres. Luis María en varias ocasiones (en este mismo sentido, Sentencias de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de enero y 26 de septiembre de 2.011 ), pero lo que no podemos presumir, en absoluto, es que la demandada ofreciese a los actores una información "desviada" o equívoca, en la que se hiciese creer a los demandantes que estaban invirtiendo en un producto cuyo comportamiento fuese semejante a la renta fija, pues admiten que se les dijo que se trataba de acciones, y eran, en concreto, acciones que cotizaban en la Bolsa de Viena, que estaban sujetas a los riesgos propios de la cotización bursátil y sus fluctuaciones, lo que no debió pasar desapercibido para unas personas con la experiencia inversora de los demandantes, máxime cuando en el folleto informativo que se aportó con la demanda (documento nº 6) se presentaba a "MEINL EUROPEAN LAND" (MEL) como una empresa inmobiliaria cotizada en la Bolsa de Viena cuya principal actividad era la promoción y patrimonialización de inmuebles comerciales en países del Este que permitía invertir mercados ilíquidos (inmobiliarios emergentes) a través de un mercado líquido (sociedad cotizada en Bolsa), advirtiéndose expresamente que la inversión era una oportunidad para clientes que deseasen diversificar parte de su cartera en activos inmobiliarios hacia mercados "menos desarrollados y de mayor riesgo/rentabilidad", y el hecho de que se dijese que se trataba de activos de menor volatilidad que la renta variable y que su comportamiento en bolsa era muy estable y con muy poca volatilidad, no podía ser interpretado por unas personas con la experiencia inversora de los demandantes como publicidad de un producto exento del riesgo y la volatilidad propios de las acciones emitidas por una empresa inmobiliaria que cotiza en Bolsa, aunque contase con el respaldo de la "estabilidad" que en el año 2.007 proporcionaba el mercado inmobiliario en el que invertía la sociedad en la que se invertía, lo que no autorizaba a los demandantes a entender que se les estuviese ofreciendo un producto con un comportamiento semejante a la renta fija, que, aparte de que se negocia en un mercado distinto, se caracteriza, entre otras cosas, porque el inversor conoce de antemano (o al menos en un nivel de predicción aceptable) cuáles serán los flujos de renta que va a generar, aunque no necesariamente tienen que ser constantes o regulares, característica esta de la que es notorio que carecen los valores que se negocian en Bolsa. Sostienen los apelantes que en el folleto informativo no se emplea en ningún momento la palabra acciones, lo que es incierto pues el término "acciones" se emplea con claridad en el folio 10 del folleto, y en el folio 6 se dice que el mayor "accionista" de "MEL" no supera el 5% del capital, y en todo momento se hace alusión a que se trata de títulos que cotizan en Bolsa.

El hecho de que la sociedad en la que se hacía la inversión estuviese domiciliada en la isla de Jersey, considerada como paraíso fiscal, no es un dato cuyo desconocimiento por los inversores, pueda determinar la nulidad de la inversión, desde el momento en que sus acciones cotizaban en la Bolsa de Viena, con pleno sometimiento a las normas financieras europeas, y si no lo consideramos en su día ( Sentencia de 14 de julio de 2.011 ) como un dato relevante para determinar la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones, con mayor razón no deberemos considerarlo como ocultación de datos relevantes a efectos de producir la nulidad del consentimiento por error o dolo, aparte de que "MEINL EUROPEAN LAND" es una entidad que, según se desprende de los datos obrantes en autos, gozaba y sigue gozando (aun con distinta denominación), de buena reputación en los mercados financieros, de donde se deduce que el lugar en el que tiene su domicilio social no tiene la transcendencia que ahora pretenden interesadamente darle los demandantes.

A la misma conclusión hemos de llegar en relación con el supuesto conflicto de intereses que, a juicio de los apelantes, existía en la operación, derivado de la percepción por la demandada de una comisión en caso de mantenimiento en cartera de la inversión durante un año, pues el conflicto de intereses no puede deducirse solo de la finalidad lucrativa que mueve a todo intermediario financiero, y que es consustancial a su actividad, y otra cuestión será si esa finalidad pudo determinar o estar presente en una falta de información suficiente acerca de la evolución de los activos en que se hizo la inversión, lo que deberá ser objeto de examen en relación con la acción de responsabilidad contractual.

En consecuencia, hemos de concluir que los demandantes tenían formación suficiente como para conocer las características esenciales del producto que se les ofrecía, y tuvieron información suficiente y adecuada acerca de la naturaleza y riesgos de dicho producto, teniendo en cuenta su experiencia inversora, de modo que de haber sufrido algún tipo de error en el consentimiento prestado, no se trataría de un error esencial e invalidante, que, como decíamos en la Sentencia -ya citada- de 18 de junio de 2.010 , «... requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , "... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)" ». Como tampoco podemos inferir que el Banco demandado haya obrado con la intención deliberada de lograr que los demandantes contratasen un producto que no habrían contratado de haber conocido ciertos datos que se le ocultaron, pues, en primer lugar, ya hemos dicho que no hubo ocultación de datos relevantes, y por otra parte, remitiéndonos también a nuestra Sentencia de 18 de junio de 2.010 , no puede apreciarse tampoco en este caso el dolo reticente a que se refiere la Sentencia del TS de 26 de octubre de 1981 , pues en palabras de la Sentencia TS de 3 de octubre de 2003 "...Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 ...", y en este supuesto los demandantes adquirieron el producto con suficiente información de sus características, siendo un problema totalmente diferente la información que pudieron haber tenido de la evolución del producto en los mercados, una vez contratado, cuestión que habrá de ser analizada a continuación, en relación ya con la acción de responsabilidad por incumplimiento.

Procede, por tanto, confirmar la desestimación de la demanda en lo que se refiere a la acción de nulidad entablada, con desestimación del recurso en este particular.

CUARTO.- En lo que se refiere a la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, la parte apelante imputa a la demandada incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad que incumbían a la demandada, pues sostiene que no se enteraron de la caída del valor de las acciones hasta la última semana de agosto de 2007, no fueron informados de la rebaja en el "rating" de la Compañía, y recibieron con posterioridad comunicaciones que defendían la solvencia de la empresa con el consejo de mantener la inversión, información que tachan de no objetiva en atención al aludido conflicto de intereses, que, a su juicio, condicionaba la postura del Banco.

Sobre este particular, y en la línea sentada por las Sentencias de 19 de enero de 2.011 y 14 de julio de 2.011 , en las que se analizaban idénticas acciones dirigidas contra "BANIF", hemos de concluir, a la vista de la prueba practicada, que no hubo por parte de la demandada infracción de las obligaciones que le incumbían de información, diligencia y lealtad, pues a diferencia de otros supuestos enjuiciados por este Tribunal (p.e. Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.005 ), en los que la responsabilidad derivaba de la oferta de valores seguros cuando en realidad se hallaban sujetos a riesgo, en el caso enjuiciado, y, pese a lo alegado por los apelantes en su demanda, nos hallamos ante un producto sujeto a riesgo en cuanto que se cotiza en bolsa y es ofertado a inversores de una cierta experiencia y conocimiento, al menos para distinguir este tipo de productos de otros con rentabilidad fija y mayor seguridad. Por ello nada cabe objetar al folleto publicitario de "BANIF" sobre este producto (documento nº 6 de la demanda), en el que se describía su naturaleza y se aportan datos ciertos de mercado sobre su comportamiento, hasta la fecha estable, con escasa volatilidad y con rentabilidad real, lo que no excluye que pueda variar en el futuro, al tratarse de valores cotizables en bolsa de una compañía que actuaba en los mercados del este, emergentes pero con mayor riesgo. Por otra parte, en la demanda se admitía que los actores habían venido recibiendo puntualmente los extractos mensuales con la información sobre la cotización del producto, y que no fue hasta la última semana de agosto cuando el Sr. Luis María se enteró de que, desde finales de julio de 2.007, se había producido una continua caída en el valor de las acciones, por lo que se dirigió por teléfono a su asesor y éste le indicó que recibiría la explicación oficial del Banco por escrito, recibiendo, en efecto, una carta fechada el 29 de agosto en la que se remitían las "Notas Relevantes" que "BANIF" hizo llegar a todos los inversores exponiéndoles los motivos que habían producido la caída en el valor de las acciones, al tiempo que expresaba su confianza en que la cotización se recuperase, admitiéndose también en la demanda que pasado el verano siguieron recibiendo correos con datos que defendían la solvencia de la empresa y que Don. Porfirio comentó que su consejo era mantener la inversión. No puede extrañar, por tanto, que "BANIF" decidiese enviar toda la información acerca de las causas del fuerte e inusitado descenso en el valor de unas acciones que hasta entonces se habían comportado con un alto nivel de estabilidad, una vez que tuvo pleno conocimiento de dichas causas y de sus previsibles consecuencias y las medidas que la Compañía iba a adoptar para minimizar sus efectos, tras la celebración de la Junta General de Accionistas de "MEINL" el 23 de agosto de 2.007, una vez que la entidad tuvo conocimiento de la recompra de acciones de "MEINL" que provocó la reacción negativa en los mercados. Los demandantes tuvieron conocimiento de la caída en la cotización a través de los extractos mensuales y el conocimiento de "BANIF" de los problemas de MEINL no es en ningún caso anterior al mes de julio, tras lo cual adoptó una posición que no puede calificarse "per se" de imprudente o desleal, cual es esperar a los resultados de la Junta de accionistas y los acuerdos adoptados, para difundir una completa información al cliente, Junta que se desarrolló con buenas perspectivas aprobándose por mayoría amplísima la ampliación de capital, como igualmente les fue comunicada la cotización de las acciones en un contexto de bajada, que podía mover a los demandantes a la decisión de vender. Por otra parte, como decíamos en la Sentencia de 19 de enero de 2.011 , citada en la de 14 de julio de 2.011 , y también en la recurrida, no cabe enjuiciar la responsabilidad de "BANIF" y el daño por el retraso en informar (o más bien por la decisión de informar a sus inversores una vez celebrada la junta de accionistas de MEINL) a tan corto plazo como pretenden los demandantes, ya que « el lapso desde el treinta de julio hasta el 29 de agosto es mínimo y, en el interin, no ha ocurrido un suceso desencadenante del daño determinante "per se" de la responsabilidad en tan breve tiempo, como lo fuera históricamente "el lunes negro" del crack de 1.929, ya que no hubo resolución sobre las operaciones llevadas a cabo por la dirección de MEINL hasta noviembre de 2007 (documento 123 de la contestación). Es decir, en aquel instante (agosto-septiembre de 2.007) ni se produjo la insolvencia de MEINL, ni la suspensión de su cotización, ni otro suceso determinante del daño, sino tan sólo a corto y medio plazo la caída de las acciones de MEINL, en contra de la opinión de diversos informes que le atribuyen un valor superior a las acciones de la entidad, pérdidas que se sitúan en un contexto de descenso de esta clase de valores y crisis económica, que bien pueden explicar la actual cotización de las acciones. No es posible, pues, considerar que la postura de la entidad demandada al dar puntual información de lo ocurrido, una vez conocido el resultado de la junta, sea determinante de la responsabilidad y equivalente a la culpa que se predica en la demanda, ni tampoco puede basarse en las aludidas discrepancias entre la sede central y algunos asesores sobre la conveniencia de aconsejar la venta del accionariado o esperar un tiempo, estrategia que no se considera irracional, toda vez que obran en autos informes ajenos tanto a Meinl como a Banif (documentos 104 y 106 de la contestación) que afirman que debiera ser superior la cotización de la acción, a la que ha tenido durante este periodo. No se vislumbra ausencia de adecuada información, sino acaso que BANIF ha realizado un análisis de la evolución o comportamiento futuro de los valores optimista, análisis cuyo acierto es difícil de predecir a medio y largo plazo y responsabilizar a la apelante, máxime dado el mínimo lapso de tiempo trascurrido entre el 31 de julio y el 29 de agosto, y las actuaciones posteriores llevadas a cabo por los actores ». La recomendación de "BANIF" de mantener la inversión, no consta que fuese movida, por tanto, por los beneficios que pudiera obtener por el mantenimiento de la inversión por más de un año, sino por el carácter puntual del problema que motivó la bajada en la cotización, y las buenas perspectivas de la empresa tras la celebración de la Junta de Accionistas, avalada, no solo por los informes de los que en esa fecha disponía "BANIF", sino también por la propia evolución posterior del producto, dado que, como pone de relieve la Sentencia apelada, pese a ser los niveles de cotización de las acciones en los años 2009 y 2010 muy inferiores al precio de adquisición que pagaron los demandantes, la Compañía (ahora denominada "AC ATRIUM EUROPEAN REAL ESTATE") ha abonado dividendos a sus accionistas en diciembre de 2.009 y en marzo y septiembre de 2.010 (documento nº 65 de la contestación a la demanda).

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que los demandantes no vendieron sus acciones, ni en el momento de la puntual crisis, ni posteriormente, y como decíamos en la tan aludida Sentencia de 19 de enero de 2.011 , no puede haber declaración de responsabilidad y condena si de una determinada acción no se deriva un perjuicio cierto y existente, al tiempo de la demanda, cuantificado o cuantificable mediante bases precisas sin que pueda ser indeterminado, y en este caso es también evidente que tanto en julio como en su caso el 29 de agosto disponían los demandantes de datos suficientes para desprenderse de los valores, y esta actuación tiene importancia a la hora de señalar que la actuación de "BANIF" no generó daño cierto entre julio y agosto de 2007 a los demandantes, pues no procedió a la venta inmediata de dichos valores, a lo que se añade que la cuantificación del daño y su existencia no pueden quedar al arbitrio del perjudicado, si decide libremente en un momento dado vender las acciones y reclamar las pérdidas experimentadas, argumento que cabe esgrimir con mayor fuerza en lo que atañe a los aquí demandantes, que aún no han procedido a vender las acciones, y no han sufrido, por tanto, daño alguno, pues aunque no sea probable en este momento, dada la pérdida experimentada, nada impide que en otro contexto futuro, ajeno a una situación de crisis como la actual, de alza del mercado bursátil, pueda ocurrir que la cotización de estos valores aumente e incluso supere a la de la inversión, con lo que no habría daño alguno indemnizable.

Por todo ello, procede desestimar el recurso también en este particular, y confirmar la Sentencia apelada, en cuanto rechaza también la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento.

QUINTO .- Sí cabe, sin embargo, acoger el recurso interpuesto en el particular relativo a las costas procesales causadas en la primera instancia, pues pese a la total desestimación de la demanda, existían en el asunto dudas de hecho sobre el nivel de información que la demandada proporcionó a los actores, y sobre la relación y la comunicación de "BANIF" con "MEINL", que solo han podido ser despejadas a lo largo del proceso, existiendo, además Sentencias de otras Audiencias favorables a las tesis de los allí demandantes, que aconsejan apartarse en este caso de la regla general del vencimiento tal y como autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. - Dado que se acoge en parte el recurso, no procede hacer tampoco expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María , Dª Felisa , y "Operadora Internacional de Recreativos S.A.", contra la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1157/2010, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, como tampoco se hace de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.