Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 129/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 129/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 109/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A núm. 87 /2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. JUDITH SOLE RESINA

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 109/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5), a instancia de Dª. Carina , contra D. Emiliano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina representado en esta alzada por el Procurador Dª Mª ISABEL SANTA MARIA FERNANDEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de octubre de 2010 y contra el Auto de fecha 19 de noviembre de 2010 por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerior Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Carina frente a D. Emiliano , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guardia y custodia de los menores Xavier y Alex a su madre Dª Carina , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Sin perjuicio de los acuerdos a que las partes pudieran llegar y teniendo en cuenta la edad de los hijos, se establece a favor del padre un régimen de visitas amplio y flexible, que en defecto de acuerdo y para evitar disputas entre ambos progenitores, tendrá como mínimo el siguiente contenido:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes, en que el padre deberá recogerlos, hasta el domingo a las 20:00 horas en que deberá entregarlos en el domicilio materno.

- Vacaciones de Navidad: se establecen dos períodos comprendidos el primero desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero.

- Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos períodos comprendiendo el primero desde el viernes anterior a Semana Santa hasta el miércoles santo y el segundo desde el jueves santo hasta el lunes de Pascua.

- Vacaciones de Verano: se establecen dos períodos comprendiendo el primero desde el fin del curso escolar hasta el 31 de julio y el segundo desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar.

En defecto de acuerdo, corresponderá elegir los períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Durante las estancias de los menores en los períodos vacacionales, no se aplicará el régimen de visitas de fin de semana y las recogidas y entregas de los hijos menores se realizarán en el domicilio materno por el padre o persona autorizada por éste, teniendo lugar dichas recogidas y entregas a las 12:00 horas.

3.- Se condena al demandado a satisfacer, en concepto de alimentos para los dos hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos lo que hace un total mensual de 400 euros, los cuales deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que la actora designe al efecto, sin que tenga carácter liberatorio cualquier otro medio de pago. La citada cantidad se actualizará anualmente acomodándola a la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Cada progenitor deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios generados por los menores, entendiendo por tales los que reúnan los siguientes requisitos: que sean no previsibles y que sean necesarios o, caso de no ser necesarios, que hayan sido consensuados. Se entienden incluidos en este concepto los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, los médico-farmaceúticos, libros de texto y colegio.

5.- No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas."

Y la parte dispositiva del auto de fecha 19 de noviembre de 2010 de aclaración de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" DISPONGO : Se subsana la omisión advertida en la sentencia de 26 de octubre de 2010, complementándose lo omisión padecida en la misma, en el sentido de incluir en el fallo de la referida sentencia, que no procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de Dª- Carina , no porcediendo igualmente el establecimiento de compensación económica alguna por razón del trabajo del artículo 41 de Código de Familila de Cataluña , a favor de Dª. Carina . "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerior Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUDITH SOLE RESINA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 26 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el curso del procedimiento de divorcio contencioso estima en parte la demanda formulada por Dª Carina contra D. Emiliano declarando disuelto el matrimonio y acuerda, entre otros efectos, la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales para cada uno de ellos, más la contribución a la mitad de los gastos extraordinarios. Por Auto aclaratorio de la citada resolución, de fecha 19 de noviembre de 2010 se dispone que no procede establecer ni pensión compensatoria ni compensación económica por razón del trabajo a favor de la demandante.

Frente a esta resolución se alza la Dª Carina que solicita se revoque la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 en lo referente a las obligaciones pecuniarias y se acuerden una pensión compensatoria a su favor y a cargo de D. Emiliano de 1000 € mensuales, una compensación económica por razón del trabajo a su favor por importe de 200.000 €, y la pensión de alimentos se fije en 1500 €, a razón de 750 € para cada hijo, alegando que el apelado tiene suficiente solvencia económica para ello. D. Emiliano se opone al recurso de apelación y solicita que se confirme íntegramente la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en Primera Instancia resulta que el Sr. Emiliano se encuentra actualmente en una precaria situación económica. Vive en casa de sus padres y se encuentra dado de alta como demandante de empleo en el INEM, aunque reconoce que realiza trabajos esporádicos en el ámbito de la construcción. La Sra. Carina también vive con sus padres y trabaja de forma discontinua con un salario de 470,59 € al mes.

La apelante alega a su favor que la situación económica de la apelada es fingida y que tiene mayor solvencia de la que se ha demostrado, sin embargo no consigue acreditar este extremo, por lo que ha de estarse a lo que resulta de la prueba practicada en primera instancia, que es una precaria situación económica del Sr. Emiliano .

De conformidad con el art. 41 del Código de Familia de Cataluña, el nacimiento de la compensación económica por razón de trabajo requiere que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente, y que por este motivo se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Sin entrar a valorar si en el caso de autos se cumple el primero de los requisitos relativo a la existencia de un trabajo para el otro cónyuge o para el hogar, la situación económica en la que se encuentra el Sr. ya permite concluir que no existe desigualdad ni incremento patrimonial, por lo que no se origina este derecho.

En cuanto a la pensión compensatoria, el art. 84 del Código de Familia de Cataluña, dispone que procede cuando como consecuencia del divorcio o de la separación judicial uno de los cónyuges ve más perjudicada su situación económica, y trata evitar en la medida de lo posible el desequilibrio respecto el nivel de vida que tenía constante matrimonio y del que pueda mantener el obligado al pago. Paga fijar la cuantía de la pensión compensatoria, la autoridad judicial ha de atender a: a) la situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, del divorcio o de la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y la salud de ambos cónyuges; c) en su caso, la compensación económica por razón del trabajo prestado; y otras circunstancias relevantes.

En el caso de autos se ha producido un empeoramiento de la situación económica de ambas partes por lo que no existe desequilibrio y, por tanto, no procede fijar una pensión compensatoria a favor de ninguno de ellas.

Y con relación a la pensión de alimentos de los hijos, hay que considerar que de conformidad con el art. 267 del Código de Familia , la cuantía en que los padres deben cumplir con su obligación de alimentos respecto de sus hijos se determina teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de la persona o personas obligadas. Asimismo hay que atender al principio de proporcionalidad entre los obligados al pago, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 264 del mismo cuerpo legal se trata de una obligación mancomunada a la que estos deben contribuir en función de sus recursos económicos y posibilidades.

Teniendo en cuenta las posibilidades económicas de las partes anteriormente expuestas, y la escasa diferencia de ingresos entre una y otra, esta Sala considera adecuadas las cuantías acordadas por la Sentencia de Instancia que se fijan en 200 € mensuales para cada uno de los hijos, más la contribución a la mitad de los gastos extraordinarios

TERCERO.- Dada la materia objeto del recurso, no procede efectuar imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Carina contra la Sentencia de 26 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers y el Auto aclaratorio de la citada resolución, de fecha 19 de noviembre de 2010, SE CONFIRMA la referida resolución. No ha lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.