Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 1/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00087/2012

SENTENCIA Nº 87

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 1 de 2.012 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas nº 289/10, sobre modificación de medidas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.011 , siendo parte, como demandada-apelante, DOÑA Mónica , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Eduardo Payno Díaz de la Espina; y como demandante-apelado, DON Olegario , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Carmen Velásquez Pacheco, y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen Velásquez Pacheco en nombre y representación de D. Olegario contra D.ª Mónica y desestimando íntegramente la reconvención debo acordar y acuerdo: 1.- La extinción del derecho de Usufructo a favor de Doña Mónica sobre la vivienda que fuera el domicilio familiar. 2.- La extinción de la Pensión compensatoria fijada a favor de Doña Mónica . No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Mónica se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de Febrero de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Mónica (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que:

- se estiman las pretensiones de Olegario de modificación de medidas contenidas en convenio regulador de divorcio de 29-5-1997 aprobado en sentencia de 27-11-2000 del Juzgado de 1ª instancia e I. nº 8 de Burgos, acordándose en definitiva la supresión de la pensión compensatoria y de la atribución de usufructo del domicilio familiar inicialmente aprobadas a favor de Mónica .

- se desestiman las pretensiones de la parte reconviniente sobre incremento de la pensión compensatoria que venía aprobada.

Pretende la parte apelante que se desestimen íntegramente las pretensiones de modificación de medidas de la parte contraria y que se estime su reconvención para fijación de la pensión compensatoria en 1.000€ y aumento del plazo de usufructo de la vivienda a otros 20 años.

Invoca, en síntesis, como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba.

Sostiene que se ha obviado el contenido y desarrollo de las pruebas practicadas en el juicio oral de 13-9-2011en cuanto ella nunca dijo que no figure como demandante de empleo desde enero de 2008, ni que no asistiera a cursos de capacitación, lo que además se contradice con los documentos 5 a 10 de su escrito de contestación y reconvención.

Refiere:

- que actualmente tiene 59 años, dedicó más de 30 años al cuidado de la familia, carece de preparación académica y profesional y su situación es extrema rayando la pobreza, teniendo solo la pensión compensatoria, mientras que el actor ha percibido en febrero de 2011 una indemnización por 93.777,78 € de prejubilación, que justificaría un aumento de la pensión compensatoria aprobada.

- que aportó certificados de asistencia a cursos de capacitación y reciclaje del INEM (documentos 5 a 10) y si posteriormente a ellos no ha acudido es porque durante todo ese tiempo no recibió ninguna oferta de empleo.

- en cuanto el pleito sobre la división del proindiviso en la herencia de sus padres sigue sin resolverse, por lo que afirma que no ha habido modificación sustancial en la situación patrimonial respecto del momento de la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos efectuados en la sentencia apelada

Las medidas de atribución de usufructo de domicilio y de pensión compensatoria fueron pactadas por las partes en convenio regulador de fecha 29-5-1997, que fue aprobado en sentencia de separación de junio de 1997 y mantenido también en la sentencia de divorcio dictada con fecha 27-11-2000.

Respecto de la vivienda familiar el citado convenio estableció: "Ambos cónyuges estipulan libremente, que el uso y disfrute de la vivienda familiar sitaen Burgos, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , sea atribuida a la esposa e hijos en cuya compañía quedan. Dicha vivienda es propiedad de ambos cónyuges, conforme consta en la Escritura Notarial de compraventa, otorgada ante el Notario de Burgos e inscrita en Registro de la Propiedad de Burgos nº 1, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca nº NUM006 . Con respecto a la misma, ambos cónyuges pactan expresamente la constitución de un usufructo, referido al 100% de la vivienda, a favor de la esposa Doña Mónica , usufructo que durará hasta el dia en que el hijo menor David, alcance la edad de 26 años, siempre y cuando antes de dicha edad no se emancipe. En todo caso el usufructo de la vivienda terminará sin necesidad de preaviso alguno ni condición cuando, dicho hijo David, cumpla la edad de 26 años".

TERCERO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias del caso.

En el presente caso esa temporalidad ya fue establecida y de forma amplia en el propio convenio y mediante la constitución incluso de un derecho de usufructo, resultando indiscutido como el hijo común David ha cumplido 26 años, vive fuera del domicilio desde hace 3 años y que ha comprado casa con su pareja hace 1 año. Por tanto se han cumplido el plazo y condiciones exigidos en el convenio regulador para la extinción del usufructo establecido sobre el domicilio familiar.

El hecho de que la demandada carezca actualmente de la pensión alimenticia de sus hijos es lógica consecuencia de su independencia económica y por tanto de la innecesariedad de disponer de las cuantías aprobadas en tal concepto, por lo que no cabe invocarse como justificación para la prolongación de la medida

En definitiva cabe concluir que resulta adecuado y en cumplimiento de lo pactado acordar la extinción del usufructo, dando satisfacción a la lógica expectativa del actor de recuperar las facultades dominicales o de disposición del inmueble ganancial, hasta entonces limitadas por la existencia del usufructo que se constituyó a favor de su cónyuge.

Se confirma en definitiva el pronunciamiento realizado en este aspecto.

CUARTO.- Respecto de la petición de supresión de pensión compensatoria admitida por la sentencia apelada, son datos de interés los siguientes:

- el matrimonio tuvo una duración hasta la separación de 21 años, habiendo pactado las partes en convenio en cuanto a la pensión compensatoria: " El maridose compromete a abonar a su mujer, en concepto de pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , la cantidad mensual de SESENTA MIL PESETAS (60.000 pesetas). El pago de esta cantidad, cesará cuando Doña Mónica obtenga ingresos propios suficientes que hagan innecesaria esta prestación. Dichas cantidades se actualizarán cada año, a partir de esta fecha, incrementándose o disminuyéndose conforme al alza o disminución que experimenten el Indice de Precios al Consumo, Conjunto Nacional Total, en el porcentaje que publique y certifique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Autónomo que le sustituya".

- las circunstancias económicas de las partes son actualmente las siguientes:

Olegario tiene 60 años, refiriendo en la prueba de interrogatorio de parte que ahora está prejubilado; que ha percibido una indemnización por 93.777,78€ y cobra ahora desempleo durante 2 años- 989,70€/mes, pero que a partir de los 62 y hasta los 64 años no tendrá ingresos, salvo la indemnización percibida y que a partir de los 61 años percibirá jubilación. Refiere también que cuando trabajaba el ultimo año cobraba 45.000€/brutos al año y que ahora dispone de préstamo hipotecario de 120.000€ en 102 meses 1.147€/mes.

Por otra parte Mónica que a la fecha de separación tenía 45 años, ahora tiene 59 años. Dice que está apuntada en el INEM mucho tiempo, pero preguntada si desde enero 2008 no está apuntada en el INEM dice que no se acuerda. En cuanto a cursos de capacitación, formación dice que ha estado haciendo los del INEM, pero que por su edad y falta de experiencia no la llaman.

Lo cierto es que en certificado aportado por la propia reconviniente de 17 marzo 2010 (folio 84) figura de baja por no renovación de la demanda desde 28 de enero de 2008 y de los 10 años que se certifican solo aparece apuntada 2 años y medio,

Por otra parte y en cuanto al patrimonio hereditario cabe señalar que: en la EP de adición de herencia de 2-10-2003 -folio143, se valora el caudal inventariado que corresponde a cada heredero en 166.947,81€ (27 millones de pts).

Por sentencia de 16-11-2007 sobre división de herencia se acordó el cese de la comunidad existente sobre diversas fincas de la herencia, acordándose su venta en pública. Se instó la ejecución de sentencia para venta en pública subasta, y acordado el despacho de ejecución por Auto de 20-7-2009, no se ha efectuado su efectiva liquidación.

Por lo expuesto precedentemente cabe concluir que.

- la demandada desde el momento de su separación no parece que haya hecho lo necesario para incorporarse al mercado laboral y por otra parte y una vez acordada su venta en pública subasta, dispone de un patrimonio que puede hacer efectivo.

- El actor ha visto disminuidos en parte sus ingresos fruto de la nueva situación de prejubilación.

En definitiva y teniendo en cuenta el tiempo de duración del matrimonio, el transcurrido desde la ruptura de las partes, la pasividad de la parte demandada en la búsqueda de actividad laboral resultante del certificado aportado y la tenencia de patrimonio hereditario a su disposición para hacerse líquido y efectivo resulta adecuado el pronunciamiento extintivo acordado en la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Mónica contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su integra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.