Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 477/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00087/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0010699

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001410 /2010

RECURRENTE : Raimunda

Procurador/a : EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER GONZALEZ BLANCO

RECURRIDO/A : María Esther

Procurador/a : INMACULADA PEREZ REY

Letrado/a : IGNACIO EGUIDAZU MAYOR

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 87

En Burgos, a uno de Marzo de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 477/2011 , dimanante de Procedimiento Ordinario nº 1410/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, DOÑA María Esther , representada por la Procuradora doña Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado don Ignacio Eguidazu Mayor; y, como demandada-apelante, DOÑA Raimunda , representada por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado don Javier González Blanco. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda; en ejercicio de acción de petición de herencia; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª María Inmaculada Pérez Rey; en nombre y representación de la Sra. Dª. María Esther ; contra la demandada Sra. Dª Raimunda ; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº. Eugenio Echevarrieta Herrera.- Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada como poseedora de bienes hereditarios a restituir a la actora reconocida su cualidad de heredera 18000,00 en aquél concepto..- Principal reclamado con más los intereses legales moratorios devengados a partir del 28-4-10 hasta su completo pago.- Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintiuno de febrero de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la parte demandada, Dª Raimunda , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dª María Esther , al amparo de los artículos 1010 y 1021 del c.civil , condena a aquella como poseedora de los bienes hereditarios a restituir a ésta, en su condición de heredera de Dª Laura , la suma de 18.000 €, mas los intereses legales de demora devengados desde el 24 de abril de 2010 hasta su completo pago.

Son tres los motivos en los que se funda el recurso de apelación: 1) Infracción del articulo 10 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial ( STS de 7.11.2005 ), al no haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida en la contestación a la demanda; 2) Infracción del articulo 304 de la LEC por aplicación indebida de la institución de la " ficta confessio" ; 3) Error en la valoración de la prueba , al entender que no ha quedado acreditado tan siquiera que el importe cuya restitución se pretende fuera efectivamente de la titularidad de la causante, ni que Dª Adela hubiera entregado a la recurrente suma alguna perteneciente a la herencia de Dª Laura .

Segundo .- Se ejercita la llamada acción de petición de herencia (actio petito hereditatis) que consiste, sustancialmente, en el hecho de que, hallándose unos bienes poseídos en concepto de dueño por un tercero, el que considera pertenecerle dichos bienes, por titulo de herencia, reclama se declare a su favor la titularidad dominial de los mismos ( STS de 24.7.1998 ).

Aun cuando la actio petito hereditatis, implícitamente reconocida en los artículos 192 , 1016 y 1021 del C.civil , por su carácter universal y finalidad dirigida primordialmente a la obtención del reconocimiento de la cualidad de heredero, difiere de la reivindicatoria regulada en el artículo 348 del mismo Cuerpo legal , no por eso deja de servir de vehículo para que las personas activamente legitimadas por ella, puedan conseguir en beneficio de la masa común, la restitución de todos o parte de los bienes que compongan el caudal relicto perteneciente al causante, cuya posesión a titulo sucesorio o sin derecho alguno retenga en su poder el demandado, aspecto material que envuelve cierta coincidencia entre ambas acciones ( STS 7-1-1966 y 21-12-1990 ).

Dada la finalidad y fundamento de la acción de petición de herencia queda claro que la demandada Dª Raimunda está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de petición de herencia ejercitada en la demanda que tiene por objeto la reclamación de 18.000 € , deuda que tiene su origen en la negativa de la demandada Dª Raimunda de devolver a la actora, su tía Dª María Esther la referida cantidad, que se encuentra en posesión de la demandada por haberle sido abonada de manera improcedente en virtud del reparto de los bienes relictos de la causante D Laura tras su fallecimiento, por parte de Dª Adela , con anterioridad al conocimiento de la existencia del testamento otorgado por la causante , en el que instituye heredera universal a Dª María Esther y sucesivamente a sus descendientes.

El primer motivo se desestima.

Tercero .- Alega la recurrente la infracción del artículo 304 de la LEC por aplicación indebida de la institución de la ficta confessio.

El artículo 304 de LEC dispone que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.

Señala la recurrente que estando supeditada la apreciación de la ficta confessio a la citación al interesado con el apercibimiento indicado, lo cierto es que en el caso que nos ocupa el apercibimiento de la demandada no se practicó personalmente, al haber quedado citadas las partes al acto del juicio con los apercibimientos legales, en la persona de su representante legal en el acto de la audiencia previa celebrada el día 23 de mayo de 2011 ,sin que la asistencia por abogado y procurador exima del cumplimiento de un requisito imperativamente impuesto por la norma transcrita para llegar a los importantes efectos que regula.

Entendemos que el juez de instancia hizo uso, con acierto, del instituto de la ficta confessio contemplado en el artículo 304 de la ley de Enjuiciamiento Civil . El tenerla por confesa no implica utilización abusiva alguna de dicho instituto ni contradice las conclusiones que se alcanzan de la conjunta consideración del resto de la prueba practicada, sino que viene a confirmarlas como justa consecuencia a la injustificada comparecencia que priva a la parte contraria de la posibilidad de esclarecer debidamente la cuestión debatida. Ciertamente para la aplicación de la facultad de la ficta confessio por el juzgador, tal y como preceptúa el citado artículo 304 en su segundo párrafo, es preciso se haya apercibido al interesado de que su incomparecencia puede acarrearle tal consecuencia. Ahora bien, el artículo 429 .6 de la LEC prescribe que no será necesario citar para el juicio a las partes que, por si o por medio de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa. En el presente caso compareció a la audiencia previa la representación procesal precisamente de Dª Raimunda cuyo interrogatorio se interesó de contrario, haciéndose cargo dicha representación de su citación a juicio para la práctica de dicha prueba, tal y como se le expresó por el juzgador. La asunción de dicho encargo lógicamente comporta efectuar la citación con los apercibimientos legales, por lo que no le cabe escudarse ahora en que no consta en autos realizado personalmente el apercibimiento al que nos venimos refiriendo, ya que el hacerlo así incumbía a su representación técnica a la que no le es dado invocar el desconocimiento de dicha obligación.

Cuarto .- El ultimo motivo alega error en la apreciación de la prueba por cuanto entiende que no ha quedado acreditado tan siquiera que el importe cuya restitución se pretende fuera efectivamente de la titularidad de la causante, ni que Dª Adela hubiera entregado a la recurrente suma alguna perteneciente a la herencia de Dª Laura .

Dada la naturaleza familiar del asunto hereditario que nos ocupa, entendemos que el juzgador de instancia ha valorado con acierto las pruebas practicadas en los autos, todas a instancia de la parte actora y ninguna por la demandada que ni siquiera propuso la practica de pruebas en el acto de la audiencia previa a la que no solo no compareció , sino que pese a proponerse su interrogatorio tampoco acudió al acto del juicio a negar, de forma rotunda y firme, los hechos en los que se sustenta la demanda , pretendiendo justificar su incomparecencia en la adjudicación de un viaje de placer organizado por la Junta de Castilla y León de cuyo conocimiento , en el peor de los casos, tuvo lugar en el mes de mayo cuando se celebró la audiencia previa, por lo que sabiendo que la celebración del juicio estaba prevista para el día 27 de septiembre, hubo de avisar de tal circunstancia que le impedía acudir al juicio y no esperar a dos días antes para pedir la suspensión del juicio, petición improcedente como así sostuvo acertadamente el juez.

Revisadas las pruebas practicadas y, en particular, la testifical practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que tras el fallecimiento de la causante Dª Laura , su sobrina Adela , que en vida se encargó de llevar los asuntos de su tía, acordó con las hermanas vivas de la fallecida, Amparo y María Esther , el reparto de la herencia entre todos los hermanos y sobrinos de la fallecida. El reparto comprendía básicamente el dinero depositado en diferentes cuentas corrientes bancarias, por lo que a tal efecto Dª Adela envió una carta a los familiares de la fallecida comunicándoles lo que les correspondía, carta cuya copia esta aportada a los autos ( doc. 4). A la demandada, como tutora legal de su madre Dª Santiaga (hermana viva de la causante), le correspondió la suma de 18.000 € que recibió en metálico en la casa de Dª Adela y en presencia de la madre de ésta Dª Amparo y del marido de aquélla. El testimonio de Adela y Amparo en el acto del juicio fue congruente y razonado en todo momento pese a la avanzada edad de Dª Amparo y no nos alberga la menor duda de que se ajusta a la realidad, dando explicaciones de todo tipo, incluido, que la demandada, junto con el primo Antonio, fueron los únicos que pidieron que se les entregara en metálico el dinero que les correspondía, mientras que a los demás les hizo entrega por transferencia. Las testigos explican con credibilidad que dada la buena relación familiar entregaron el dinero sin recibo alguno y sin pensar que dada esa confianza podía sucede lo que, posteriormente, ocurrió. Asimismo, siguen relatando las testigos que una vez realizado el reparto se enteraron por el primo José María que la fallecida había otorgado un testamento instituyendo heredera única y universal a su hermana María Esther (la actora). Dice Adela que el reparto lo hizo ignorando la existencia del testamento ya que la fallecida había vivido en su casa durante los últimos años de vida y nunca manifestó que hubiese hecho testamento, por lo que pensaron que no lo había. Coinciden las testigos que una vez conocido el testamento en el que se nombraba heredera a Dª María Esther , todos los familiares devolvieron el dinero que se les había repartido, menos la demandada que se niega, injustificada y sorpresivamente, amparándose en la falta de recibo del dinero entregado en día, hecho que así manifestó en una reunión que se celebró en casa de Adela y a la que asistieron los primos Antonio, José María, Adela y su madre Amparo , la testigo Sra. Sabina , Raimunda y su marido.

Por lo tanto, el juzgador ha valorado la prueba testifical conforme dispone el artículo 376 de la LEC , esto es, conforme a las reglas de la sana critica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Quinto .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 del JPI nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1410/2010 , procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.