Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 86/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000087/2012

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de febrero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 523/09 Rollo de Sala nº 0000086/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Sixto , representado por el Procurador Sr. FERNANDO CUEVAS IÑIGO, y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO BENGOA LOGORBURU; y parte apelada PROMOCIONES URQUIZA LIMPIAS SL, representada por el Procurador Sr. JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, y asistida del Letrado Sr/a. ALBERTO HERRERO HELGUERA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por Sixto representado por Fernando Cuevas Iñigo contra Promociones Urquiza Limpias S.L. representada por la Sra. Salas Cabrera la absuelvo de las pretensiones en su contra.

La parte actora deberá abonar las costas procesales devengadas en esta instancia procesal".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Laredo, en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente la demanda y condene de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito. Como antecedentes, conviene destacar que el actor (un particular) y la demandada (una promotora) firmaron el precontrato obrante al folio 15. En la demanda se sostiene que no es un precontrato, sino un contrato, pero la sentencia ha resuelto que no es un contrato, y dicha conclusión no es rebatida en el recurso de apelación. Por virtud de dicho negocio, el demandante entregó a la promotora, a cuenta y como arras o señal de la futura compraventa, la cantidad de 6.000 €. En el acuerdo se dispone que "si llegado algún plazo establecido, la transacción no se pudiese realizar por desistimiento de alguna de las partes, las cantidades entregadas tendrán en este caso la consideración expresa de arras de desistimiento, allanándose a perder la señal el comprador, o a devolverla duplicada el vendedor". Estamos, sin duda, ante unas arras penitenciales o de desistimiento, y no ante unas arras penales, reguladoras del posible incumplimiento imputable a alguna de las partes. Comoquiera que al tiempo de celebrarse el precontrato no estaba todavía concedida la licencia de obras, la promotora ofreció al demandante la compra de un proyecto de vivienda que tenía las siguientes características: chalet número 3, identificado en el plano que la promotora entregó al demandante, plano obrante al folio 17; con parcela de 400 m² y una construcción de 188 m², aproximadamente, en tres plantas, distribuida en tres habitaciones, salón-comedor, cocina y dos baños, garaje en semisótano; por precio de 258.435,21 €. Una vez ejecutada la construcción, la conformación de la parcela y de la edificación correspondiente al chalet número tres es la que aparece descrito en el plano obrante al folio 146. Al folio 145 figura el plano que se acompañó al precontrato. Confrontados ambos, el perito judicial concluye lo siguiente: que la vivienda ejecutada presenta menos frente al vial de acceso de la finca, y diferente orientación a la ofertada; que al ser la parcela actual de la vivienda número 3 más alargada (con más fondo y menos frente) que la ofertada en el plano adjunto al precontrato, y más retranqueada respecto al vial de acceso la urbanización, las escaleras de acceso a la vivienda son también diferentes en la actualidad que las previstas inicialmente. La promotora, con fundamento en la declaración del arquitecto de la promoción, sostiene que las diferencias entre el dibujo del folleto y el proyecto definitivo fueron consecuencia del levantamiento topográfico y de determinadas exigencias urbanísticas, pero que se respetó escrupulosamente tanto la superficie de vivienda ofertada como la de superficie de parcela ofertada, y que se respetó igualmente la distribución de la vivienda.

SEGUNDO. -Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, el demandante interesa que se declare la existencia de incumplimiento contractual imputable a la demandada, y que sea ésta condenada a devolver al demandante la cantidad que éste le entrego (6.000 €), más otros 6.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, al amparo de lo establecido en el artículo 1101 CC y de la cláusula de arras estipulada en el contrato. Y aunque el actor no pida formalmente la resolución del precontrato, está implícitamente rogándola, porque no tiene interés en el cumplimiento del contrato, y pide una indemnización por incumplimiento. Por consiguiente, para acceder a su pretensión (implícita de resolución contractual, y explícita de indemnización de las consecuencias derivadas de la resolución), habría que declarar la existencia de incumplimiento contractual imputable a la demandada, y que éste es sustancial. La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con fundamento en las siguientes razones: ser el contrato una oferta de compra, y no un contrato de compraventa; no haberse modificado ni la configuración de la vivienda, ni la superficie de la vivienda, ni la superficie de la parcela; no formar parte del precontrato los planos que se aportan con la demanda, porque alguno de ellos no aparece firmado por la demandada; y haber declarado una testigo (que en la actualidad es la titular de las participaciones de la inmobiliaria demandada) que con el contrato de reserva no se firma ningún plano, sino que éstos se aportan con el contrato de compraventa.

TERCERO. - Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de tres motivos de apelación. El primero se apoya en la legislación de consumidores y usuarios, para concluir que forma parte del precontrato los planos que con él se entregaron al demandante. Sin necesidad de aplicar esa legislación, claro resulta que la prestación que ofrecía la demandada quedaba definida por el plano obrante a los folios 17 y siguientes, porque la demandada no ofrecía la adquisición de un chalet en abstracto, sino del chalet número 3. Y si los chalets se ofertaban numerados, razonable resulta concluir la existencia de un plano identificador de la situación y características de la parcela en la que se localizaba cada concreto chalet. Mediante el segundo motivo de recurso, el demandante sostiene que la prestación ejecutada por la demandada difiere de la ofertada; conclusión que es compartida por este Tribunal, así como el carácter sustancial del incumplimiento, para lo cual basta comparar la configuración de la parcela prometida (al folio 17) y la de aquélla que la demandada pretende entregar a la demandante (al folio 146), sin que resulte razonable imponer al demandante que reciba una prestación objetivamente diferente, ni aunque consideráramos que la causa de la falta de correspondencia entre lo prometido y lo ejecutado estuvo en razones de levantamiento topográfico y de exigencias urbanísticas, y ello por dos razones: porque estamos ante una prestación de resultado, y porque no se justifica que la demandada, al ofertar al demandante el chalet número tres, no hubiera previsto esas dificultades topográficas y urbanísticas.

CUARTO.- Mediante el tercer motivo de recurso, el demandante interesa que la demandada, además de ser condenada a devolverle los 6.000 euros que el actor le entregó, lo sea a pagarle otros 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Este motivo debe ser sólo parcialmente estimado, ya que aunque la resolución por incumplimiento determine la restitución de las prestaciones recíprocamente entregadas y la indemnización de daños y perjuicios a cargo del incumplidor ( artículo 1124 CC ), estos últimos deben quedar debidamente probados, y en el caso de autos no lo están, puesto que el demandante ni siquiera concreta en qué consisten los perjuicios sufridos. Y no son de aplicación las "arras de desistimiento" previstas en el contrato, porque no ante un supuesto de desistimiento, sino de incumplimiento contractual.

QUINTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada, ni tampoco de las de la primera instancia, al estimarse sólo parcialmente la pretensión actora ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Sixto contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Laredo, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos, respecto del negocio denominado "DE ARRAS O SEÑAL", que los litigantes en este pleito celebraron el 4 de agosto de 2006, la existencia de incumplimiento contractual imputable a la mercantil demandada, PROMOCIONES URQUIZA LIMPIAS, S.L., (consistente en la modificación del diseño y configuración del chalet número 3), a la que condenamos a devolver al demandante los 6.000 euros que recibió de éste. No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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